N° 3383

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

ONZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 13 novembre 2001.

RAPPORT D'INFORMATION

DÉPOSÉ

en application de l'article 145 du Règlement

PAR LA COMMISSION DES AFFAIRES CULTURELLES, FAMILIALES ET SOCIALES

et

LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION
ET DE L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE
 (1)

sur l'application de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999
relative au
pacte civil de solidarité,

ET PRÉSENTÉ

PAR MM. PATRICK BLOCHE et JEAN-PIERRE MICHEL,

Députés.

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(1) La composition de ces commissions figure au verso de la présente page.

Droit civil.

La Commission des affaires culturelles, familiales et sociales est composée de : M. Jean Le Garrec, président ; M. Jean-Michel Dubernard, M. Jean-Paul Durieux, M. Maxime Gremetz, M. Édouard Landrain, vice-présidents ; Mme Odette Grzegrzulka, M. Denis Jacquat, M. Patrice Martin-Lalande, secrétaires ; M. Bernard Accoyer, Mme Sylvie Andrieux-Bacquet, M. Léo Andy, M. Didier Arnal, M. André Aschieri, M. Gautier Audinot, Mme Roselyne Bachelot-Narquin, M. Jean-Paul Bacquet, M. Jean-Pierre Baeumler, M. Pierre-Christophe Baguet, M. Jean Bardet, M. Jean-Claude Bateux, M. Jean-Claude Beauchaud, Mme Huguette Bello, Mme Yvette Benayoun-Nakache, M. Serge Blisko, M. Patrick Bloche, M. Alain Bocquet, Mme Marie-Thérèse Boisseau, M. Jean-Claude Boulard, M. Bruno Bourg-Broc, Mme Christine Boutin, M. Jean-Paul Bret, M. Victor Brial, M. Yves Bur, M. Alain Calmat, M. Pierre Carassus, M. Pierre Cardo, Mme Odette Casanova, M. Laurent Cathala, M. Jean-Charles Cavaillé, M. Bernard Charles, M. Michel Charzat, M. Jean-Marc Chavanne, M. Jean-François Chossy, Mme Marie-Françoise Clergeau, M. Georges Colombier, M. René Couanau, Mme Martine David, M. Bernard Davoine, M. Bernard Deflesselles, M. Lucien Degauchy, M. Marcel Dehoux, M. Jean Delobel, M. Jean-Jacques Denis, M. Dominique Dord, Mme Brigitte Douay, M. Guy Drut, M. Jean Dufour, M. Nicolas Dupont-Aignan, M. Yves Durand, M. Christian Estrosi, M. Michel Etiévant, M. Claude Evin, M. Jean Falala, M. Jean-Pierre Foucher, M. Michel Françaix, Mme Jacqueline Fraysse, M. Germain Gengenwin, Mme Catherine Génisson, M. Jean-Marie Geveaux, M. Jean-Pierre Giran, M. Michel Giraud, M. Gaétan Gorce, M. François Goulard, M. Gérard Grignon, M. Jean-Claude Guibal, M. Francis Hammel, M. Pierre Hellier, M. Michel Herbillon, Mme Françoise Imbert, Mme Muguette Jacquaint, M. Serge Janquin, M. Jacky Jaulneau, M. Patrick Jeanne, M. Armand Jung, M. Bertrand Kern, M. Christian Kert, M. Jacques Kossowski, Mme Conchita Lacuey, M. Jacques Lafleur, M. Robert Lamy, M. Pierre Lasbordes, M. André Lebrun, M. Michel Lefait, M. Maurice Leroy, M. Patrick Leroy, M. Michel Liebgott, M. Gérard Lindeperg, M. Lionnel Luca, M. Patrick Malavieille, M. Alfred Marie-Jeanne, M. Marius Masse, Mme Jacqueline Mathieu-Obadia, M. Didier Mathus, M. Jean-François Mattei, M. Pierre Menjucq, Mme Hélène Mignon, M. Pierre Morange, M. Hervé Morin, M. Renaud Muselier, M. Philippe Nauche, M. Henri Nayrou, M. Alain Néri, M. Yves Nicolin, M. Bernard Outin, M. Dominique Paillé, M. Michel Pajon, M. Vincent Peillon, M. Bernard Perrut, M. Pierre Petit, M. Jean-Luc Préel, M. Jacques Rebillard, M. Alfred Recours, Mme Chantal Robin-Rodrigo, M. Marcel Rogemont, M. Yves Rome, M. Jean Rouger, M. Rudy Salles, M. André Schneider, M. Bernard Schreiner, M. Patrick Sève, M. Michel Tamaya, M. Pascal Terrasse, M. Gérard Terrier, Mme Marisol Touraine, M. Anicet Turinay, M. Jean Ueberschlag, M. Jean Valleix, M. Alain Veyret, M. Philippe de Villiers, M. Philippe Vuilque, Mme Marie-Jo Zimmermann.

La Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République est composée de : M. Bernard Roman, président ; M. Pierre Albertini, Mme Nicole Feidt, M. Gérard Gouzes, vice-présidents ; M. Richard Cazenave, M. André Gerin, M. Arnaud Montebourg, secrétaires ; M. Léon Bertrand, M. Jean-Pierre Blazy, M. Émile Blessig, M. Jean-Louis Borloo, M. Michel Bourgeois, Mme Danielle Bousquet, M. Jacques Brunhes, M. Michel Buillard, M. Dominique Bussereau, M. Christophe Caresche, M. Patrice Carvalho, Mme Nicole Catala, M. Jean-Yves Caullet, M. Olivier de Chazeaux, M. Pascal Clément, M. Jean Codognès, M. François Colcombet, M. François Cuillandre, M. Henri Cuq, M. Jacky Darne, M. Camille Darsières, M. Francis Delattre, M. Bernard Derosier, M. Franck Dhersin, M. Marc Dolez, M. René Dosière, M. Philippe Douste-Blazy, M. Jean-Pierre Dufau, Mme Laurence Dumont, M. Renaud Dutreil, M. Jean Espilondo, M. Roger Franzoni, M. Pierre Frogier, M. Claude Goasguen, M. Louis Guédon, Mme Cécile Helle, M. Philippe Houillon, M. Michel Hunault, M. Henry Jean-Baptiste, M. Jérôme Lambert, Mme Christine Lazerges, Mme Claudine Ledoux, M. Jean-Antoine Léonetti, M. Bruno Le Roux, M. Jacques Limouzy, M. Noël Mamère, M. Thierry Mariani, M. Jean-Pierre Michel, M. Ernest Moutoussamy, Mme Véronique Neiertz, M. Robert Pandraud, M. Dominique Perben, Mme Catherine Picard, M. Henri Plagnol, M. Didier Quentin, M. Dominique Raimbourg, M. Jean-Pierre Soisson, M. Frantz Taittinger, M. André Thien Ah Koon, M. Jean Tiberi, M. Alain Tourret, M. André Vallini, M. Michel Vaxès, M. Alain Vidalies, M. Jean-Luc Warsmann, M. Kofi Yamgnane.

INTRODUCTION 5

I. -  LE PACS : UNE RÉUSSITE PRATIQUE ET UNE VICTOIRE SYMBOLIQUE 6

A. UN CADRE ADAPTÉ AUX COUPLES QUI NE VEULENT OU NE PEUVENT SE MARIER 6

1. Le dispositif d'ensemble 6

a) La loi du 15 novembre 1999 6

b) Le PACS à la lumière de la décision du Conseil constitutionnel du 9 novembre 1999 8

2. Le PACS, une réussite pratique 10

B. AU-DELÀ DE CE SUCCÈS STATISTIQUE, LE PACS EST ÉGALEMENT UNE VICTOIRE SYMBOLIQUE 13

II. -  DES AMÉNAGEMENTS NÉCESSAIRES 14

A. LES RÈGLES DE PUBLICITÉ 14

1. La mention du PACS dans les registres de l'état civil 15

2. L'amélioration des outils statistiques 17

B. LE RÉGIME FISCAL 18

C. LE DROIT AU SÉJOUR DES ÉTRANGERS SIGNATAIRES D'UN PACS 19

D. L'APPLICATION DANS LES ADMINISTRATIONS 21

E. L'APPLICATION OUTRE-MER 22

III. -  AU-DELÀ DU PACS, DES QUESTIONS RESTENT EN SUSPENS 24

A. LA QUESTION DE L'HOMOPARENTALITÉ 24

1. Le statut de « beau-parent » dans le couple pacsé 24

2. L'adoption d'enfants par un couple homosexuel 25

a) Les lacunes du code civil 25

b) L'interprétation par le juge administratif 26

B. LA QUESTION DE L'HOMOPHOBIE 28

DISCUSSION GÉNÉRALE 31

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LES RAPPORTEURS 39

Mesdames, Messieurs,

Que de chemin parcouru depuis le 9 octobre 1998, date de la première séance consacrée à l'examen de la proposition de loi relative au pacte civil de solidarité qui s'acheva par le rejet du texte, à la suite de l'adoption de l'exception d'irrecevabilité déposée par un groupe de l'opposition ! L'examen de la nouvelle proposition de loi déposée après ce rejet accidentel donna lieu à un débat houleux qui aura duré près de soixante-dix heures en première lecture à l'Assemblée nationale, entre le 3 novembre et le 9 décembre 1998. Il a ensuite fallu près d'un an pour que la navette parlementaire, marquée par l'opposition frontale du Sénat, arrive à son terme le 13 octobre 1999.

La saisine du Conseil constitutionnel par 213 députés de l'opposition et par 115 sénateurs devait se solder par une décision ne relevant aucune contrariété entre la loi et les principes constitutionnels. La nouvelle loi offrant un statut légal aux couples qui ne veulent pas ou ne peuvent pas se marier put dès lors être promulguée le 15 novembre 1999. Les décrets et les circulaires nécessaires à l'application du texte furent édictés par le Gouvernement dans le mois qui suivit, permettant ainsi son entrée en vigueur immédiate.

Deux ans après, les deux rapporteurs de la proposition de loi ont été chargés par la commission des Lois et par la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales d'établir un premier bilan de l'application de la loi relative au pacte civil de solidarité. Celle-ci, rappelons le, résulte d'une initiative parlementaire, soutenue par l'ancienne présidente de la commission des Lois, Mme Catherine Tasca, et par l'ensemble des groupes de la majorité plurielle. Ce texte constitue une avancée importante puisqu'il reconnaît, pour la première fois dans l'histoire de la République, des droits aux couples homosexuels. Pour autant, et quoi qu'en aient dit ses pourfendeurs, cette loi n'est ni une machine de guerre contre la famille et le mariage, ni une institution dictée par une quelconque logique communautariste.

Le pacte civil de solidarité, en créant une situation juridique intermédiaire entre le concubinage et le mariage, indifféremment applicable à des partenaires du même sexe ou de sexe opposé, a ainsi permis de remédier à une lacune de notre système juridique qui excluait auparavant toute possibilité de reconnaissance du couple homosexuel. Il respecte, dans le même temps, le principe fondamental de l'égalité des citoyens devant la loi. Son application montre, s'il en était besoin, que les fantasmes et les amalgames qui ont émaillé les débats parlementaires étaient totalement injustifiés et inutilement polémiques.

Le PACS constitue l'aboutissement de luttes et de revendications portées depuis de longues années par une partie de la société. Le législateur a ainsi pris en compte l'évolution des moeurs et le changement social en leur donnant une traduction juridique. En retour, la portée symbolique de ce texte, qui emporte la reconnaissance de la vie de tous les couples, a accéléré l'évolution de la société sur cette question. La loi a ainsi joué le rôle d'accélérateur de la conscience sociale et permis le recul de l'homophobie.

C'est dans ce contexte que le présent rapport entend établir un premier bilan de l'application de la loi relative au pacte civil de solidarité. A cette occasion, les auditions effectuées par les deux rapporteurs les conduisent à proposer quelques aménagements législatifs et réglementaires afin d'améliorer le dispositif en vigueur. Elles leur permettent également de dégager quelques pistes de réflexion pour l'avenir, notamment sur la question de l'homoparentalité et sur la nécessité de mettre en place de nouveaux instruments permettant de lutter contre l'homophobie.

I. -  LE PACS : UNE RÉUSSITE PRATIQUE ET UNE VICTOIRE SYMBOLIQUE

A. UN CADRE ADAPTÉ AUX COUPLES QUI NE VEULENT OU NE PEUVENT SE MARIER

1. Le dispositif d'ensemble

a) La loi du 15 novembre 1999

La loi du 15 novembre 1999 comprend quinze articles ; c'est dans ces quinze articles que tient entièrement la définition d'un nouveau cadre juridique offert à tous les couples non mariés. Par cette reconnaissance dans le code civil, Le PACS met fin au monopole du mariage pour l'organisation de la vie sociale à deux.

Les rédacteurs de la proposition ont souhaité apporter une réponse globale aux couples non mariés, en proposant un cadre juridique souple, assorti, pour les partenaires choisissant d'y adhérer, de conséquences spécifiques. Le PACS est en effet, pour les personnes qui décident d'y souscrire, générateur de droits et d'obligations. Véritable innovation juridique, il ne peut en aucun cas être analysé comme une forme de « sous mariage » ou de « mariage bis », puisqu'il comporte des éléments qui lui sont propres, tels que l'enregistrement au tribunal d'instance ou la rupture sans intervention obligatoire du juge. Il ne saurait, à l'inverse, être perçu comme un simple aménagement des règles du concubinage ; outre qu'il comporte des dispositions plus avantageuses que le concubinage, notamment en matière fiscale, il revêt une dimension symbolique qui est totalement inexistante dans le concubinage ; avec la possibilité de dire enfin au monde, de manière officielle, cette envie de vivre ensemble, de s'engager à deux dans le long terme, le PACS met fin à une logique d'exclusion en accordant aux couples non mariés, hétérosexuels comme homosexuels, une reconnaissance sociale.

Le PACS est défini, à l'article 515-1 du code civil, comme « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune » ; du fait de cette définition, qui organise exclusivement les relations entre deux personnes ayant choisi de vivre ensemble, la conclusion d'un pacte civil de solidarité est sans incidence sur l'état civil des personnes contractantes et reste également sans effet sur les règles de filiation des enfants pouvant naître de parents liés par un pacte.

L'article 515-2 interdit la conclusion d'un PACS, à peine de nullité, entre ascendants, descendants ou alliés en ligne directe ou collatéraux jusqu'au troisième degré inclus. De même, il ne peut y avoir conclusion d'un PACS si l'un des partenaires est déjà engagé dans les liens du mariage ou déjà lié par un PACS.

La procédure de conclusion du PACS se distingue par sa simplicité ; l'article 515-3 exige simplement des deux partenaires une déclaration conjointe au greffe du tribunal d'instance dans le ressort duquel ils fixent leur résidence commune. Ils doivent pour cela fournir certaines pièces justificatives, et notamment la convention passée entre eux, en double original ; cette convention n'est pas conservée au greffe, les deux originaux devant avoir été visés par le greffier pour être aussitôt restitués aux partenaires.

Le pacte prend effet au moment de l'inscription sur le registre du lieu de résidence ; toute modification doit faire l'objet d'une déclaration conjointe des deux partenaires au greffe du tribunal d'instance qui a reçu l'acte initial, selon des modalités identiques à la déclaration initiale.

Le statut global proposé par le pacte civil de solidarité est générateur de droits et d'obligations ; en se liant par un PACS, les partenaires sont tenus, aux termes de l'article 515-4, de s'apporter une aide mutuelle et matérielle, dont les modalités doivent être fixées dans la convention ; ils s'engagent à une vie commune et sont tenus solidairement responsables des dettes contractées par l'un d'entre eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun. Les partenaires liés par un PACS font l'objet d'une imposition commune, sans délai pour l'impôt sur la fortune, au titre des revenus de l'année du troisième anniversaire de l'enregistrement du pacte pour l'impôt sur le revenu.

En contrepartie de ces contraintes, certains droits sont ouverts aux partenaires.

Ils bénéficient, en premier lieu, d'une sécurité juridique concernant la gestion de leurs biens, puisque ceux-ci sont soumis au régime légal de l'indivision ; des abattements spécifiques sont prévus pour les mutations à titre gratuit. En matière de logement, en cas d'abandon du domicile par l'un des locataires, le contrat de location continue à valoir pour le partenaire lié par un PACS ; de même, en cas de décès, le contrat de location est transféré au partenaire lié par un PACS ; parallèlement, le bailleur qui a conclu un pacte peut exercer son droit de reprise au bail, s'il envisage de reprendre le logement pour son partenaire. En matière de protection sociale, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité à un assuré social et qui se trouve à sa charge peut bénéficier de la qualité d'ayant-droit pour l'ouverture du droit aux prestations des assurances maladie et maternité. Enfin, le code du travail a été modifié, afin d'en étendre certaines dispositions aux partenaires liés par un PACS, notamment le droit de prendre des congés simultanés, ou celui de bénéficier de deux jours de congés en cas de décès de l'un des partenaires.

Outre ces droits qui revêtent un caractère automatique, les partenaires se voient également reconnaître une prise en considération de leurs liens dans certaines démarches ; ainsi, priorité est donnée, pour les affectations, au fonctionnaire séparé pour des raisons professionnelles du partenaire avec lequel il est lié par un PACS ; de même, le fait pour un étranger d'avoir conclu un PACS est pris en compte, dans l'appréciation de ses liens personnels avec la France, pour l'obtention d'un titre de séjour.

Le pacte civil de solidarité prend fin par le décès, le mariage ou la volonté de l'un des partenaires. A défaut d'accord des partenaires sur les conséquences de la rupture, celles-ci sont réglées par le juge. Mention de la rupture est portée sur les deux registres, du lieu de résidence et du lieu de naissance, où a été mentionnée la déclaration de conclusion du PACS.

La loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité offre ainsi, par un dispositif d'ensemble constitué de droits et d'obligations, une véritable voie médiane entre le mariage et le concubinage ; cette révolution dans la façon d'envisager la vie à deux se résume dans un texte concis, qui trouva application immédiate : le 18 novembre 1999, à 17 heures, une dépêche de l'Agence France Presse annonçait que la greffière en chef du tribunal d'instance de Lille avait délivré sa première attestation de PACS à Francis et Dominique, un couple d'homosexuels vivant ensemble depuis 19 ans...

Cette rapidité dans la mise en application d'une loi doit certainement beaucoup à la célérité dont a fait preuve Mme Elisabeth Guigou, garde des sceaux, qui adressa aux juridictions, dès le 10 novembre, une circulaire précisant les modalités d'enregistrement du PACS ; d'autres décrets allaient également suivre très rapidement la promulgation de la loi, et notamment ceux du 21 décembre 1999 portant sur la déclaration, la modification et la dissolution du pacte civil de solidarité, ainsi que sur les conditions de traitement et de conservation des données relatives au PACS. En outre, la loi du 15 novembre 1999 doit également, pour son application, à la décision du Conseil constitutionnel du 9 novembre, qui, tout en déclarant conforme à la Constitution la totalité des articles de la loi et sans apporter de limitations réelles à son dispositif, a permis de clarifier la portée du texte.

b) Le PACS à la lumière de la décision du Conseil constitutionnel du 9 novembre 1999

L'un des reproches fait à la loi du 15 novembre 1999 par les parlementaires auteurs de la saisine du Conseil constitutionnel portait sur son caractère succinct, susceptible d'être à l'origine de vides juridiques et d'imprécisions, entachant dès lors irrémédiablement le texte du vice de l'incompétence négative ; le législateur se serait ainsi « défaussé » sur l'autorité réglementaire ou judiciaire en leur laissant le soin de combler les lacunes de la loi... Le Conseil constitutionnel n'a retenu aucun de ces griefs, soit parce qu'ils manquaient en fait, soit parce que les ambiguïtés alléguées trouvaient réponse dans les débats parlementaires, soit parce que, dans le silence de la loi, s'appliquaient des règles de droit commun.

Le Conseil constitutionnel a donc validé l'ensemble de la loi ; ce faisant, il a été amené à clarifier la portée du texte en apportant des précisions et en formulant des réserves d'interprétation.

Il a été dit, à propos de cette décision, que le Conseil avait contribué à « matrimonialiser » et « sexualiser » le PACS, en définissant la notion de vie commune mentionnée à l'article 515-1 ; le Conseil a, en effet, considéré que la notion de vie commune ne saurait se définir comme une simple communauté d'intérêts et ne pouvait donc se limiter à une simple cohabitation entre deux personnes. Outre une résidence commune, la notion de vie commune suppose « une vie de couple, qui seule justifie que le législateur ait prévu des causes de nullité du pacte qui, soit reprennent les empêchements à mariage visant à prévenir l'inceste, soit évitent une violation de l'obligation de fidélité découlant du mariage ». Il a donc jugé que, sans avoir défini précisément ce que recouvrait la notion de vie commune, le législateur l'avait clairement entendue comme une communauté de toit et de lit.

Cette définition justifie que soit donné un caractère impératif aux interdictions de contracter un PACS entre ascendants et descendants en ligne directe, formulées à l'article 515-2 ; un PACS qui contreviendrait à ces interdictions relèverait en l'occurrence du régime contentieux de l'action en nullité absolue défini pour le mariage, et pourrait donc faire l'objet d'une action en annulation par le parquet ou tout tiers intéressé, assortie d'une durée de prescription de 30 ans.

Animé toujours par cette référence à la notion de couple, le Conseil constitutionnel a estimé que l'obligation d'aide mutuelle et matérielle mentionnée à l'article 515-4 revêtait un caractère d'ordre public ; les modalités de cette aide sont librement déterminées par les partenaires, mais « serait nulle toute clause de la convention méconnaissant le caractère obligatoire de cette aide ». Le Conseil a ajouté d'ailleurs que, dans le silence du pacte, il reviendrait au juge du contrat de définir les modalités de cette aide en fonction de la situation respective des partenaires.

Le Conseil constitutionnel a également apporté des précisions concernant la protection des personnes ayant signé un pacte civil de solidarité ; en particulier, il a estimé que peuvent s'appliquer les dispositions de l'article 1109 et suivants, relatifs au consentement à contracter, assurant ainsi au partenaire le plus faible une protection qui n'apparaît pas explicitement à la lecture des dispositions de la loi du 15 novembre ; de même, le Conseil a tenu à préciser que, nonobstant toute clause contraire du PACS, le partenaire qui rompt unilatéralement celui-ci doit à l'autre partenaire réparation des fautes qu'il aurait commises quant aux conditions de cette rupture. Aux termes de cette décision, le pacte doit donc être un contrat loyal et le partenaire le plus vulnérable, protégé.

Enfin, le Conseil constitutionnel a été amené, pour répondre aux griefs reposant sur l'incompétence négative dont aurait fait preuve le législateur, à confirmer ce que les rapporteurs n'avaient eu de cesse de répéter durant les débats, à savoir que, dans le silence de la loi, s'appliqueraient les dispositions existantes du code civil. Ainsi, le régime de l'indivision des biens, institué à l'article 515-5, n'est pas un régime sui generis mais obéit aux règles de l'indivision légale édictées aux articles 815 et suivants du code civil ; il en résulte que les partenaires d'un pacte, ou leurs créanciers personnels, peuvent demander à tout moment le partage des biens, sans qu'il soit pour cela besoin de modifier le pacte. De même, les règles relatives à la solidarité des partenaires à l'égard des tiers pour les dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante ou les dépenses relatives au logement ne sauraient écarter l'application des règles de droit commun en matière de responsabilité civile.

Surtout, le Conseil a dû clairement réaffirmer, à la suite du Gouvernement et des rapporteurs du texte, ce que les opposants du PACS s'étaient évertués à ne pas entendre : limitée au simple objectif d'organiser juridiquement la vie à deux, la loi relative au pacte civil de solidarité demeure sans incidence sur les autres livres du titre 1er du code civil, notamment ceux relatifs aux actes d'état civil, à la filiation, à la filiation adoptive et à l'autorité parentale, ensemble de dispositions dont les conditions d'application ne sont pas modifiées par la loi déférée. Le Conseil a ainsi affirmé que « la loi n'a pas [...] d'effet sur la mise en oeuvre des dispositions législatives relatives à l'assistance médicale à la procréation, lesquelles demeurent en vigueur et ne sont applicables qu'aux couples formés d'un homme et d'une femme » ; sur tous ces sujets relatifs à l'état civil et à la filiation, le juge constitutionnel a estimé en conclusion que « en instaurant un contrat nouveau ayant pour finalité l'organisation de la vie commune des contractants, le législateur n'était pas tenu de modifier la législation régissant ces différentes matières ».

La loi relative au PACS a finalement été déclarée conforme à la Constitution dans sa totalité ; cette décision a permis de faire du PACS à la fois une victoire symbolique et une réussite pratique.

2. Le PACS, une réussite pratique

La possibilité, pour les couples non mariés, d'accéder à un statut légal a répondu à une attente de nos concitoyens, comme l'atteste le nombre de pactes civils de solidarité enregistrés depuis l'entrée en vigueur de la loi. En effet, d'après les chiffres fournis par la Chancellerie, 43 970 PACS ont été conclus entre le 15 novembre 1999 et le 30 septembre 2001.

Évolution trimestrielle du nombre de PACS enregistrés

Période

Nombre de PACS

Du 16 novembre 1999

au 31 décembre 1999


6 211

Premier trimestre 2000

7 761

Deuxième trimestre 2000

5 082

Troisième trimestre 2000

4 017

Quatrième trimestre 2000

6 784

Premier trimestre 2001

7 238

Deuxième trimestre 2001........................

3 696

Troisième trimestre 2001........................

3 181

TOTAL

43 970

Démographe spécialiste de la famille, M. Patrick Festy souligne, dans une étude publiée en juin dernier dans la revue mensuelle de l'Institut national des études démographiques Population et société, que, contrairement aux Pays-Bas où un partenariat similaire au PACS existe, le nombre d'enregistrement de pactes ne décroît pas au fur et à mesure que s'éloigne la date d'entrée en vigueur de la loi. De même, il constate que la France enregistre un nombre de PACS supérieur de 60 % à celui du partenariat mis en place par les Pays-Bas.

Les opposants au PACS, les plus modérés comme les plus violents, ont dénoncé dans le PACS une menace contre la famille, la filiation, le mariage, les finances du pays, l'ordre public... A la lumière de ces statistiques, force est de constater que le grand cataclysme n'a pas eu lieu ; comparé au 350 000 mariages célébrés entre novembre 1999 et mars 2001, le PACS n'est, à l'évidence, pas venu concurrencer l'institution matrimoniale, tant il est vrai que rien ne vaut le statut de conjoints pour ceux qui recherchent un maximum de sécurité juridique. Le mariage a même connu un regain de vigueur avec 20 000 célébrations de plus que l'année précédente.

En offrant un cadre simple organisant l'essentiel des aspects de la vie à deux, le PACS répond aux attentes des couples hétérosexuels comme homosexuels. Dès lors, il ne semble pas avéré que le PACS ait davantage intéressé les couples homosexuels, même si aucune statistique n'est disponible en la matière. En effet, la Commission nationale de l'informatique et des libertés a autorisé une informatisation des registres au prix d'une stricte limitation du droit d'information des tiers, en interdisant la tenue de statistiques sur l'orientation sexuelle des couples se liant par un pacte civil de solidarité.

Il paraît possible néanmoins, à la lumière notamment des expériences européennes, d'établir des statistiques : se plaçant dans l'hypothèse où les couples liés par un PACS comptent autant d'homosexuels en France qu'aux Pays-Bas, M. Patrick Festy arrive à la conclusion qu'il existe « au grand maximum » 14 000 couples homosexuels liés par un PACS en France, 60 % des PACS étant donc le fait de couples hétérosexuels (1).

Le PACS n'est donc pas un dispositif catégoriel, uniquement destiné à répondre aux attentes de la communauté homosexuelle.

Il ne saurait non plus être analysé comme un phénomène uniquement urbain, voire parisien. D'après les chiffres fournis par la Chancellerie, l'examen de la répartition géographique des enregistrements de PACS montre que, à peine deux mois après l'entrée en vigueur de la loi du 15 novembre 1999, le nombre de PACS enregistrés dans le ressort des cours d'appel de Paris et de Versailles (1 914) était équivalent à 30 % du total de PACS conclus au 20 janvier 2000, alors que ces ressorts représentent moins de 20 % de la population française ; seuls soixante-dix tribunaux d'instance n'avaient enregistré aucun PACS ; quatre cents de ces juridictions avaient enregistré au moins un PACS, y compris dans les régions les plus rurales. Au 30 septembre 2001, cinq cours d'appel ont enregistré plus de 2 000 pactes civils de solidarité : Paris (7 519, dont 54 % pour Paris intra muros), Rennes (3 134), Aix-en-Provence (3 113), Versailles (2 855) et Douai (2 024). A l'inverse, quatre cours d'appel en ont enregistré moins de 200 : Basse-Terre (59), Fort-de-France (98), Bastia (92) et Saint-Denis-de-la-Réunion (187).

DÉCLARATIONS DE PACS ENREGISTRÉES PAR COUR D'APPEL

Cours d'appel

1999

2000

2001
(1er + 2e + 3e
trimestres)

CUMUL

Total France

6 211

23 644

14 115

43 970

Agen

47

240

140

427

Aix-en-Provence

333

1 746

1 034

3 113

Amiens

135

523

327

995

Angers

150

538

266

954

Bastia

7

40

45

92

Besançon

117

526

271

914

Bordeaux

160

863

560

1 583

Bourges

65

178

100

343

Caen

109

538

346

993

Chambery

81

372

204

657

Colmar

165

630

406

1 201

Dijon

130

412

291

833

Douai

358

996

670

2 024

Grenoble

207

897

390

1 494

Limoges

62

322

168

571

Lyon

194

1 091

617

1 902

Metz

63

278

204

545

Montpellier

134

852

648

1 634

Nancy

153

444

344

941

Nîmes

138

499

346

983

Orléans

102

564

351

1 017

Paris

1 462

4 030

2 027

7 519

Pau

141

598

291

1 030

Poitiers

148

818

409

1 375

Reims

122

383

273

778

Rennes

497

1 655

982

3 134

Riom

141

492

317

950

Rouen

174

552

364

1 090

Toulouse

155

826

698

1 679

Versailles

452

1 575

828

2 855

Basse-Terre

1

28

30

59

Fort-de-France

0

46

52

98

St-Denis-de-la-Réunion

8

92

87

187

Source : Ministère de la Justice

Il est temps également, au vu des statistiques, de faire taire définitivement les assertions selon lesquelles le PACS aurait facilité les procédures d'immigration ; souvenons-nous, en effet, des prédictions d'un député de l'opposition selon lesquelles « le PACS sera en réalité la voiture balai des régularisations de sans-papiers », et permettons nous de la confronter aux chiffres fournis par le ministère de l'intérieur : sur les quelque 37 000 PACS signés en mars 2001, seuls 297 auraient donné lieu à une demande de titre de séjour, 163 de ces demandes aboutissant à la délivrance d'une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale ».

Enfin, l'affirmation selon laquelle des PACS « blancs » auraient été signés par des fonctionnaires dans le but d'obtenir plus facilement leur mutation paraît, là encore, relever du fantasme ; les représentants du Ministère de l'éducation nationale auditionnés par les rapporteurs ont certes pu constater une croissance des demandes de rapprochement du conjoint depuis novembre 1999, sans que cette croissance ne puisse en aucune manière faire suspecter la signature de PACS « blancs ». L'attitude très responsable des organisations syndicales sur le sujet a certainement permis d'éviter de tels comportements frauduleux.

Au total, les statistiques dessinent un PACS conforme aux intentions du législateur : un instrument juridique susceptible d'intéresser toutes les personnes vivant en couple, qui ne peuvent ou ne veulent se marier mais qui, quel que soit leur sexe, ont un projet commun de vie, sans avoir pour objet de concurrencer le mariage ou d'accorder des droits spécifiques aux homosexuels.

B. AU-DELÀ DE CE SUCCÈS STATISTIQUE, LE PACS EST ÉGALEMENT UNE VICTOIRE SYMBOLIQUE

La loi du 15 novembre 1999 est le fruit d'un intense travail de réflexion et de concertation ; il aura ainsi fallu près de sept ans pour que puisse être définitivement reconnue par la Nation une organisation de la vie en couple autre que le mariage. Cette reconnaissance honore le travail parlementaire, car c'est le Parlement qui a maîtrisé, de bout en bout, le processus d'élaboration de la loi, du dépôt de la proposition de loi à l'inscription à l'ordre du jour dans une séance réservée à l'initiative parlementaire.

Les opposants au PACS, notamment les députés de l'opposition, auront beaucoup reproché cette origine parlementaire qui aurait privé le texte de l'avis du Conseil d'Etat ; sans vouloir remettre en cause la compétence de la Haute juridiction administrative dans sa fonction de conseil du Gouvernement, c'est se faire une bien piètre opinion du travail de législateur que de limiter uniquement son rôle à celui du droit de proposer des amendements à des textes émanant de l'exécutif. La validation, par le Conseil constitutionnel, de l'ensemble du texte apporte à ce type de conception un démenti éclatant.

L'adoption de la proposition de loi a fait l'objet d'un débat extrêmement difficile, émaillé de propos inacceptables ; une manifestation réunissant près de 100 000 personnes hostiles au PACS fut organisée. Il n'y a plus lieu aujourd'hui de rappeler les invectives injurieuses et définitivement homophobes qui furent lancées à l'époque : le PACS existe, le PACS vit et fait désormais partie de notre vie quotidienne. Le terme « pacsé » est entré dans le langage courant et des magasins proposent désormais des listes pour jeunes pacsés, en s'inspirant du principe des listes de mariage... Le PACS permet dorénavant à des couples qui ne peuvent pas se marier d'organiser juridiquement les conditions de leur vie commune ; pour les homosexuels, parfois confrontés à des situations douloureuses et juridiquement complexes, il s'agit là d'une avancée décisive.

La victoire du PACS va néanmoins bien au-delà de cette simple obtention de droits ; il s'agit, pour les homosexuels, au delà de ce régime juridique qui aurait finalement pu se limiter à un aménagement du concubinage, d'une véritable reconnaissance. Ainsi, pour la première fois au Parlement fut clairement abordée la question de l'homosexualité et cette question suscita le débat. Il ne s'agissait pas, comme les débats antérieurs, d'une question soulevée en catimini au cours de débats portant sur la fiscalité ou sur les modalités du concubinage, mais bien d'une question frontale, à laquelle les représentants du peuple se devaient de répondre. La procédure qui fut retenue de déclaration du pacte civil de solidarité devant une autorité officielle, le tribunal d'instance, conforta cette reconnaissance au grand jour de la réalité homosexuelle. Malgré le déchaînement homophobe qu'il suscita, le PACS a incontestablement permis de banaliser l'homosexualité, en l'intégrant dans un lien social clairement reconnu par le code civil.

Les sondages effectués sur la question permettent de prolonger cette analyse ; depuis le vote définitif de la loi, le PACS a été compris par une majorité croissante de Français. Ils étaient ainsi 49 % à être favorables au PACS en septembre 1998, 64 % en juin 2000 et 70 % en septembre 2000 (2). Il est intéressant de noter que cette majorité dépasse les clivages liés aux catégories socioprofessionnelles, puisque, quelle que soit la profession du chef de famille, ce pourcentage d'opinions favorables dépasse les 70 %.

L'acceptation de l'homosexualité par l'opinion publique est une réalité dont le législateur devra tenir compte ; d'ores et déjà, la loi du 1er août 2000 relative à la liberté de communication a confié au conseil supérieur de l'audiovisuel la mission de veiller à ce que les programmes ne contiennent aucune incitation à la haine ou à la violence pour des raisons tenant aux moeurs (3). De même, la proposition de loi relative à la lutte contre les discriminations, adoptée définitivement par le Parlement le 6 novembre dernier, a inséré des dispositions dans le code du travail et dans le code pénal, interdisant le licenciement fondé sur l'orientation sexuelle du salarié, et surtout en aménageant la charge de la preuve au profit du salarié licencié, le législateur a répondu à une attente majeure des homosexuels. D'autres initiatives devront suivre ; le débat sur l'adoption ou sur l'incrimination des propos homophobes reste ouvert. Nous aurons l'occasion d'y revenir dans ce rapport.

II. -  DES AMÉNAGEMENTS NÉCESSAIRES

A. LES RÈGLES DE PUBLICITÉ

Si le lieu de signature du PACS a pu donner lieu à d'amples débats tenant à des raisons symboliques, le choix du tribunal d'instance s'est finalement avéré satisfaisant en pratique. D'ailleurs rien n'interdit aux municipalités qui le souhaitent d'organiser, à la demande des intéressés, une cérémonie consécutive à la signature d'un PACS : certaines mairies d'arrondissement de Paris ont ouvert la voie en la matière.

En définitive, le problème principal rencontré par les greffes des tribunaux d'instance tient aux demandes répétitives formulées par les notaires dans le but d'obtenir des certificats d'engagement ou de non engagement au regard du PACS. Par ailleurs, le régime de publicité mis en place par le pouvoir réglementaire conformément aux recommandations formulées par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) est excessivement restrictif, puisqu'il s'oppose à la production de statistiques exhaustives permettant d'analyser l'application de la loi.

1. La mention du PACS dans les registres de l'état civil

L'article 515-3 du code civil prévoit l'inscription de la déclaration du pacte civil de solidarité sur un registre tenu au greffe du tribunal d'instance du lieu de résidence des partenaires. Le greffier porte mention de la déclaration du pacte sur un registre spécialement tenu à cet effet. Il fait également porter cette mention dans un registre au tribunal d'instance correspondant au lieu de naissance de chaque partenaire. En cas de naissance à l'étranger, l'inscription se fait au greffe du tribunal de grande instance de Paris.

Si les tribunaux d'instance ne remettent pas en cause la mission nouvelle qui leur a été confiée par le législateur en la matière, les représentants des personnels de ces juridictions ont souligné la surcharge de travail occasionnée par les demandes répétées des notaires. En effet, ceux-ci adressent aux greffes des tribunaux d'instance des demandes de délivrance de « certificats de non-PACS », la plupart du temps afin de vérifier la situation juridique des personnes concernées par des donations, des aliénations d'immeubles ou des successions. Il est ainsi pour le moins paradoxal que la charge la plus lourde pour les juridictions ne provienne pas de l'enregistrement des déclarations de pacte, mais de l'établissement des certificats attestant l'absence d'engagement au titre du PACS.

Cette situation appelle une réflexion sur la nécessité de redéfinir le régime de publicité donné au pacte. Le législateur ayant prévu que « l'inscription sur le registre du lieu de résidence confère date certaine au pacte civil de solidarité et le rend opposable au tiers » (article 515-3 du code civil), l'organisation d'un régime de publicité du PACS est apparue nécessaire. Les opposants au texte n'avaient d'ailleurs pas manqué de souligner, sur ce point, le risque de la constitution de fichiers d'homosexuels. Ils avaient ainsi contesté devant le Conseil constitutionnel le principe de la publicité du pacte au motif qu'il portait atteinte à la vie privée. Ils avaient également estimé que le législateur n'aurait pas dû laisser au pouvoir réglementaire le soin de définir les modalités d'accès aux registres pour les tiers.

Dans sa décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999, le Conseil constitutionnel a indiqué que « le législateur, en instaurant par ces dispositions le principe d'une publicité de la conclusion, de la modification et de la fin du pacte, n'a pas méconnu l'étendue des compétences qu'il tient de l'article 34 de la Constitution ; qu'il appartiendra toutefois au pouvoir réglementaire, compétent pour fixer les modalités d'application des dispositions susanalysées, d'aménager dans le décret prévu par l'article 15 de la loi déférée l'accès des tiers aux différents registres de manière à concilier la protection des droits des tiers et le respect de la vie privée des personnes liées par un pacte. » Il a également considéré « que les conditions dans lesquelles seront traitées, conservées et rendues accessibles aux tiers les informations relatives au pacte civil de solidarité seront fixées par un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés ; que, sous ces réserves, le législateur n'a pas porté atteinte au principe du respect de la vie privée. »

Intervenant dans ce cadre, le Gouvernement n'a pas fait le choix d'appliquer aux registres de PACS les règles de consultation en vigueur pour l'état civil. Pour sa part, la Commission nationale de l'informatique et des libertés, saisie du projet de décret prévoyant le régime de publicité des registres, a approuvé ce choix au motif que « l'on ne saurait tenir pour acquise, par le seul effet de la loi du 15 novembre 1999, la disparition des préjugés à l'égard des homosexuels, ni pour aboli tout risque de discrimination en raison des moeurs » et « que l'on ne saurait imposer aux personnes souhaitant conclure un PACS un régime de publicité qui aurait pour effet de rendre accessible à tous, et sans précautions particulières, des informations révélant leurs moeurs (4) ».

Pour cette raison, le régime de publicité retenu par le décret n° 99-1090 du 21 décembre 1999 exclut tout accès direct des demandeurs aux informations contenues dans les registres de PACS. Il met en oeuvre un régime de communication différencié selon la qualité des demandeurs, mais ne comportant en aucun cas la possibilité d'une consultation directe des registres. Il exclut également la possibilité pour les personnes intéressées de demander au tribunal d'instance un certificat de non-engagement, à l'exception des personnes souhaitant conclure un pacte civil de solidarité et devant faire la preuve qu'elles ne sont pas déjà signataires d'un tel pacte.

Ces dispositions apparaissent à l'usage très contraignantes pour les tribunaux d'instance, notamment du fait des demandes émanant des notaires. Aussi, le régime de publicité existant pour les actes d'état civil apparaît-il préférable. En effet, ce régime est à la fois suffisamment protecteur, puisqu'il exclut la libre consultation des registres d'état civil avant un délai de cent ans, et suffisamment souple, puisqu'il permet aux agents de l'Etat habilités à cet effet ainsi qu'aux personnes munies d'une autorisation écrite du procureur de la République de consulter directement les registres de l'état civil.

La déclaration de pacte civil de solidarité pourrait ainsi faire l'objet d'une mention marginale au registre de l'état civil. Certains actes et décisions judiciaires ou administratives, qui ne sont pas inscrits ou transcrits en tant que tels sur les registres par l'officier d'état civil, font, en effet, déjà l'objet d'une mention marginale. Le droit en vigueur prévoit ainsi que, aux côtés des mentions relatives aux décisions de justice concernant le lien matrimonial, à la filiation, aux noms et prénoms, au répertoire civil ou au régime matrimonial, peuvent figurer des mentions diverses.

Parmi ces mentions, on recense dans le code civil :

- la décision judiciaire portant adoption par la Nation ;

- les mentions relatives à la nationalité, tels que la date de première demande d'un certificat de nationalité, les décrets de naturalisation ou de réintégration dans la nationalité française ou les décisions juridictionnelles portant sur le contentieux de la nationalité ;

- l'acte de naissance de l'enfant ayant bénéficié d'une adoption plénière ;

- l'acte ou la décision judiciaire de mainlevée d'opposition à mariage, en marge de l'inscription à l'acte d'opposition.

En y ajoutant la mention du lieu et de la date de la prise d'effet du pacte ou de sa rupture, il serait ainsi possible de concilier au mieux la protection des données relatives aux signataires d'un PACS avec la nécessité d'organiser la publicité de ces données du fait du caractère opposable du pacte et de ses conséquences juridiques sur les biens. Il allégerait utilement la charge de travail pesant actuellement sur les seuls tribunaux d'instance, puisque les intéressés pourront ainsi attester de l'existence ou de l'absence d'un engagement au regard du PACS par la simple production d'une copie ou d'un extrait d'acte d'état civil.

Une telle évolution est d'autant plus souhaitable que la loi relative au pacte civil de solidarité a permis une reconnaissance des couples homosexuels et a, de ce fait, fait reculer notablement les discriminations et l'homophobie. Les préventions manifestées sur ce point par le Gouvernement et par la Commission nationale de l'informatique et des libertés au lendemain de la promulgation de la loi ont ainsi perdu une grande partie de leur justification. Il reviendra au législateur d'en tirer les conséquences en modifiant le code civil sur ce point.

2. L'amélioration des outils statistiques

Le souci de protection des données personnelles intéressant les signataires d'un PACS a conduit le Gouvernement à exclure, dans son décret n° 99-1091 du 21 décembre 1999, toute sélection d'une catégorie particulière de personnes au sein des données extraites des registres de PACS. Il n'est donc pas possible de connaître la proportion de couples homosexuels et de couples hétérosexuels ayant signé un pacte, les statistiques en la matière se limitant à recenser le nombre de pactes conclus dans le ressort de chaque tribunal d'instance.

Dans son rapport d'activité pour 1999 (5), la Commission nationale de l'informatique et des libertés estimait que « sans doute, la légitime curiosité sur les effets d'une réforme et l'intérêt des études sociologiques justifient-ils que des enquêtes puissent être menées sur cette nouvelle forme juridique de « vie de couple », pour reprendre l'expression retenue par le Conseil constitutionnel. Sur ce point, toutefois, le Gouvernement a estimé que la finalité des registres ne justifiait pas qu'un tri informatique en fonction de la nature du couple puisse être opéré (...). Ce parti pris est apparu, en l'état, pleinement justifié. Sans doute une telle précaution pourra-t-elle perdre de sa justification au fur et à mesure de l'évolution des moeurs. »

Là encore, l'effet de la nouvelle loi relative au pacte civil de solidarité dans l'opinion doit se traduire par une inflexion de cette position excessivement prudente. Il est, en effet, essentiel que les pouvoirs publics et les chercheurs puissent mesurer l'effet des nouvelles dispositions. Si la constitution d'un fichier informatique centralisé et son éventuelle exploitation peuvent susciter, à juste titre, des craintes, il est, en revanche, regrettable que les tribunaux d'instance ne soient pas chargés d'établir régulièrement des statistiques faisant état du nombre de PACS conclus dans leur ressort, en distinguant le cas des personnes de sexe opposé ou de même sexe, voire même en distinguant le nombre de PACS conclus entre partenaires masculins et féminins. La comptabilisation des dissolutions de pacte et le calcul de la durée moyenne des pactes, serait également éclairante. Une telle démarche, tout en étant respectueuse de l'anonymat des personnes, permettrait de disposer d'un tableau aussi complet que possible de l'application de la nouvelle législation.

B. LE RÉGIME FISCAL

La loi relative au pacte civil de solidarité a prévu une imposition commune des partenaires à compter de l'imposition des revenus de l'année du troisième anniversaire de l'enregistrement du pacte. Cette disposition visait à tirer les conséquences, en matière fiscale, des obligations réciproques auxquelles s'engagent les partenaires dès lors qu'ils signent un PACS, notamment au travers de l'aide mutuelle et matérielle. Elle créait ainsi un second cas d'imposition commune puisque, avant l'entrée en vigueur de la loi, seuls les couples mariés étaient soumis à ce régime fiscal.

Cette disposition a suscité d'amples critiques, fondées, pour la plupart, sur le fait que le régime d'imposition commune devait être réservé aux seuls époux, au motif que leurs avantages fiscaux résultent « de la reconnaissance du mariage à la fois comme élément fondateur de la famille et comme générateur de devoirs entre époux » et que l'attribution de ces avantages aux personnes mariées était justifiée « par l'intérêt social que constitue la protection de la famille » (6). Aussi, les critiques ont-elles porté sur deux aspects pour le moins contradictoires : le régime fiscal mis en place aurait entraîné une rupture d'égalité avec les couples mariés, mais aussi avec les concubins et les célibataires.

Le Conseil constitutionnel n'a pas retenu cette argumentation, puisqu'il a estimé dans sa décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999 que la différence de situation entre les signataires d'un pacte et les concubins justifiait « au regard de l'objet de la loi, la différence de traitement critiquée ». Il a également considéré que la condition de durée minimale retenue par le législateur pour l'application du régime d'imposition commune aux signataires du pacte permettait d'écarter l'argument de la rupture d'égalité devant les charges publiques avec les couples mariés. Il a, enfin, rappelé que ce régime d'imposition ne constituait pas nécessairement un avantage fiscal par rapport à la situation où les partenaires sont imposés séparément et a également jugé que l'avantage pouvant résulter de ce régime d'imposition était justifié par la présence d'une personne à charge.

Le délai de trois ans retenu par le législateur apparaît néanmoins trop long. La loi prévoit d'ailleurs, d'ores et déjà, une imposition commune immédiate pour les signataires d'un pacte assujettis au paiement de l'impôt sur la fortune (ISF). En outre, le délai retenu est source de difficultés pour les signataires d'un pacte bénéficiant des prestations sociales attribuées sous condition de ressources : les revenus pris en compte pour le calcul de l'impôt sur le revenu sont déclarés séparément pendant trois ans et ne peuvent donner lieu à l'attribution d'une part supplémentaire, mais ils sont, en revanche, pris en compte globalement dès la première année pour l'attribution des prestations sociales.

Sur ce point, l'observatoire du PACS rapporte dans son rapport du mois de novembre 2000, que la signature d'un pacte entraîne systématiquement la perte de l'allocation de parent isolé et, le plus souvent, une minoration ou la suppression pure et simple de l'allocation aux adultes handicapés, du revenu minimum d'insertion et de l'allocation de solidarité spécifique (7). Il en est de même pour les aides au logement versées par les caisses d'allocations familiales.

Afin de remédier à ces injustices, il est nécessaire de modifier la loi dans le but de diminuer ou de supprimer le délai de trois ans actuellement requis pour l'imposition commune. Deux amendements supprimant ce délai ont d'ailleurs été examinés par l'Assemblée nationale le 17 octobre dernier dans le cadre de la discussion de la première partie de la loi de finances (8). L'Assemblée les a rejetés, Mme Florence Parly, secrétaire d'Etat au budget, ayant estimé qu'il fallait « laisser vivre ce dispositif avant d'envisager de l'adapter, même si bien entendu, il a vocation à s'adapter aux évolutions de la société elle-même. »

Il serait souhaitable que les couples ayant signé un pacte puissent bénéficier, le plus rapidement possible, de la mise en oeuvre du nouveau régime fiscal. En la matière, les « évolutions de la société » mentionnées dans le débat parlementaire impliquent une révision du dispositif en vigueur qui soit plus rapide que celle actuellement envisagée par le Gouvernement.

C. LE DROIT AU SÉJOUR DES ÉTRANGERS SIGNATAIRES D'UN PACS

La loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité dispose en son article 12 que « la conclusion d'un pacte civil de solidarité constitue l'un des éléments d'appréciation des liens personnels en France, au sens de l'alinéa 7 de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France pour l'obtention d'un titre de séjour. » Aux termes de cette disposition de l'ordonnance du 2 novembre 1945, une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » est délivrée de plein droit à l'étranger « dont les liens personnels et familiaux sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs de refus. »

Par ce dispositif, le législateur a ainsi entendu faire du critère de la vie privée un élément suffisant pour la délivrance d'un titre de séjour à l'étranger signataire d'un PACS, alors même qu'avant l'entrée en vigueur de ces dispositions nouvelles, la circulaire d'application de la loi n° 98-349 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile du 11 mai 1998 excluait le concubinage homosexuel de l'application du 7e alinéa de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, en exigeant notamment la présence d'enfants et en faisant expressément référence à la vie maritale pour la délivrance d'un titre de séjour au titre de la « vie privée et familiale ».

La loi relative au pacte civil de solidarité a ainsi permis une avancée du droit favorable aux couples homosexuels binationaux, puisque ceux-ci ne pouvaient auparavant obtenir de titre de séjour du seul fait de l'existence d'une vie de couple. Mais le dispositif retenu par le législateur n'a pas prévu de délivrance automatique d'un titre de séjour temporaire, afin d'éviter un éventuel détournement du dispositif.

Les opposants au texte ont d'ailleurs longuement débattu du risque d'une multiplication des « PACS blancs » pour s'opposer à la prise en compte du pacte comme élément d'appréciation des liens personnels et familiaux donnant droit au séjour. Les données transmises par le ministère de l'intérieur démentent cette crainte, puisque la conclusion d'un PACS ne constitue qu'un motif largement subsidiaire de demande de titre de séjour : au 1er juillet 2001, moins de 300 demandes ont été formulées dans ce cadre auprès des préfectures depuis l'entrée en vigueur de la loi ; au niveau national, le taux de délivrance des titres avoisine les 55 % ; la préfecture de police de Paris reçoit à elle seule près d'un quart des demandes et le nombre de titres qui y sont délivrés correspond à un tiers des titres délivrés au niveau national.

Les associations auditionnées ont fait part de leur sentiment d'arbitraire dans la délivrance des titres de séjour aux personnes signataires d'un PACS. Elles ont, par ailleurs, souligné que le délai requis pour qu'un étranger en situation irrégulière engagé par un pacte puisse être régularisé étaient trop longs. Ce délai, défini par voie de circulaire (9), est de trois ans pour les étrangers non communautaires ayant conclu un PACS avec un Français ou un ressortissant de l'Union européenne et de cinq ans pour deux étrangers signataires d'un PACS tout en étant issus d'un pays tiers. Le délai de délivrance d'un titre temporaire de séjour est en revanche d'un an pour les étrangers non communautaires en situation irrégulière mariés avec un Français.

Les délais en vigueur sont trop longs et placent les personnes concernées dans une situation délicate : si elles quittent le territoire après avoir conclu un PACS, il leur sera impossible de justifier de trois ans de vie commune qui leur permettraient d'obtenir un titre de séjour en application de la circulaire du ministre de l'intérieur du 10 décembre 1999. En effet, cette dernière dispose que les services préfectoraux doivent prendre en compte la seule vie commune intervenue sur le sol français pour apprécier la stabilité du lien personnel dont se prévaut un étranger souhaitant obtenir une carte de séjour « vie privée et familiale ».

Compte tenu de l'absence de fraudes massives constatée par les services du ministère de l'intérieur et eu égard au faible nombre des demandes de titres de séjour déposées dans les préfectures à la suite de la conclusion d'un PACS, un assouplissement des conditions de délai doit être rapidement mis en oeuvre. L'abaissement du délai de vie commune requis pour que les étrangers en situation irrégulière signataires d'un pacte avec un ressortissant français ou étranger puissent bénéficier d'un titre de séjour « vie privée et familiale » constituerait une amélioration utile du droit en vigueur. Le maintien d'un régime distinct pour les étrangers qui ne sont pas originaires d'un pays de l'Union européenne n'est, par ailleurs, pas justifié et leur régime devrait être aligné sur celui des ressortissants des Etats membres de l'Union.

D. L'APPLICATION DANS LES ADMINISTRATIONS

Les auditions conduites ont montré que la loi relative au pacte civil de solidarité connaissait une application inégale dans le monde du travail. Certaines entreprises, comme Air France, ou, certaines administrations, comme la ville de Paris, ont ainsi pris le parti d'aligner autant que faire se peut le régime des couples mariés et des couples signataires d'un PACS. A titre d'exemple, le Conseil de Paris a récemment décidé d'étendre aux « pacsés » les droits précédemment reconnus aux seuls couples mariés, que ce soit pour les autorisations d'absence du fait d'un événement familial (conclusion d'un PACS ou décès du partenaire), pour les congés d'accompagnement d'une personne en fin de vie ou pour l'examen prioritaire des demandes de mutation, de détachements et de mise à disposition des fonctionnaires séparés de leur partenaire pour raisons professionnelles. On se réjouira également que les deux comités de gestion du fonds de sécurité sociale de l'Assemblée nationale puissent, pour leur part, proposer d'étendre au partenaire d'un député ou d'un fonctionnaire décédé les prestations décès précédemment réservées au seul conjoint.

D'autres semblent plus réticents à tirer les conséquences de l'institution du PACS. Le Ministère des affaires étrangères s'est, pour sa part, illustré par sa mauvaise volonté vis à vis de ses agents signataires d'un pacte civil de solidarité, qui demeurent soumis au même régime que les concubins. Le ministère n'a ainsi pas étendu le bénéfice du supplément familial aux personnes ayant conclu un pacte, cette allocation étant réservée aux seuls conjoints. Il n'a pas non plus modifié les dispositions réglementaires relatives à la prise en charge des frais de voyage ou au versement de l'indemnité de transport des bagages, qui demeurent réservés aux seuls conjoints des agents du ministère affectés à l'étranger. La personne ayant signé un pacte avec un agent du Quai d'Orsay muté hors de France doit, en conséquence, supporter les frais occasionnés par cette mutation.

Plus grave, le ministère des affaires étrangères n'entend nullement faciliter le droit d'entrer et de séjourner sur le territoire français pour les étrangers ayant signé un pacte hors de France avec un agent diplomatique. A la question posée par Mme le sénateur Monique Cerisier - Ben Guiga le 8 février dernier, il a ainsi été répondu que « l'étranger qui demande l'admission au séjour à ce titre doit toutefois apporter la preuve de la réalité et de la stabilité de ses liens personnels en France. La délivrance d'une carte de séjour « vie privée et familiale » suppose donc une communauté de vie durable dans notre pays, l'ancienneté de vie commune à l'étranger n'étant pas prise en compte. La conclusion d'un PACS à l'étranger n'en constitue pas moins une situation nouvelle créatrice d'obligations entre un étranger et un ressortissant français qui doit être prise en compte dans le traitement des demandes de visa, notamment si elle s'accompagne d'une communauté de vie effective dans leur pays de résidence. Un étranger lié par un PACS avec un agent français en poste à l'étranger qu'une mutation appellerait à l'administration centrale en France a la possibilité de solliciter un visa long séjour « visiteur ». Dans ce cas, les revenus de son partenaire français seront pris en compte dans l'appréciation de son niveau de ressources. » (10)

Au-delà du cas du ministère des affaires étrangères, il serait souhaitable, dans un souci d'exemplarité vis-à-vis du secteur privé, que les administrations et les entreprises publiques tirent rapidement les conséquences de l'institution du pacte civil de solidarité. Il n'est, en effet, pas admissible que les signataires d'un pacte ne voient pas leur vie de couple reconnue dans le monde du travail et continuent à être assimilés par leurs employeurs à des concubins ou à des célibataires.

L'observatoire du PACS a, par ailleurs, soulevé le problème des personnes incarcérées souhaitant conclure un pacte. Alors que la chancellerie a édicté une circulaire (11) prévoyant le déplacement des greffiers au domicile ou sur le lieu d'hospitalisation des personnes désirant conclure un pacte, mais se trouvant dans l'impossibilité physique de se déplacer au tribunal d'instance, elle n'a donné d'instructions ni aux greffiers ni aux personnels pénitentiaires pour le cas des prévenus et des détenus. Il convient de leur appliquer un régime similaire à celui des personnes malades, faute de quoi les personnes incarcérées se trouvent privées de l'exercice d'une partie de leurs droits civils du seul fait de leur empêchement à se rendre au greffe du tribunal d'instance. Une disposition réglementaire nouvelle est donc nécessaire afin de prévoir la possibilité pour les greffiers de se rendre en prison et d'y recevoir la déclaration du ou des partenaires incarcérés.

E. L'APPLICATION OUTRE-MER

Les auditions des représentants du secrétariat d'Etat à l'outre-mer et des associations homosexuelles ultra-marines ont révélé l'extrême complexité de la question de l'application du PACS outre-mer.

La loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité est applicable sur l'ensemble du territoire métropolitain, et, en vertu du principe d'assimilation législative qui régit ces collectivités, dans les départements d'outre-mer et à Saint-Pierre-et-Miquelon (12).

Les territoires d'outre-mer, la Nouvelle-Calédonie et Mayotte restent régis par le principe de spécialité législative, qui exige, pour chaque loi, une mention expresse d'applicabilité ; la loi du 15 novembre 1999 ne comportant pas une telle mention, le pacte civil de solidarité n'est donc pas applicable dans ces territoires. Il convient de rappeler que, lors de la première lecture, le Gouvernement avait proposé un amendement, qui avait été adopté par l'Assemblée nationale, emportant applicabilité de ce texte pour les territoires d'outre-mer, la Nouvelle-Calédonie et Mayotte ; le Sénat supprima cet article au motif qu'il n'avait pas fait l'objet d'une procédure de consultation des assemblées locales. L'article 74 de la Constitution impose, en effet, pour ces territoires, une consultation pour toute loi modifiant leur organisation particulière.

Bien que le PACS ne soit pas applicable dans les territoires d'outre-mer, la loi du 15 novembre 1999 comprend néanmoins quelques dispositions qui y trouvent application : il s'agit, en premier lieu, des dispositions concernant les mentions à porter sur le registre tenu au tribunal de première instance du lieu de naissance de chaque partenaire : une personne d'origine calédonienne et vivant en métropole peut donc, bien évidemment, conclure un PACS, avec les effets que cela implique sur le registre de son lieu de naissance.

Est également applicable dans les territoires d'outre-mer et la Nouvelle-Calédonie, l'article 3 de la loi relatif à la définition du concubinage, en vertu de la loi du 9 juillet 1970 qui prévoit l'applicabilité de plein droit des dispositions relatives à l'état et la capacité des personnes ; cette loi ne trouvant plus application à Mayotte depuis 1976, la définition du concubinage dans la collectivité départementale devra faire l'objet, si telle en était la volonté du législateur, d'une mention expresse d'applicabilité.

Est en outre applicable dans toutes les collectivités d'outre-mer l'article 13 de la loi relatif au rapprochement des fonctionnaires liés par un PACS ; le statut de la fonction publique relève, en effet, de la définition jurisprudentielle des lois de souveraineté applicables, par leur nature, sur l'ensemble du territoire de la République française sans mention expresse.

Enfin, l'article 12 de la loi du 15 novembre 1999 relatif à la signature d'un PACS par un étranger a été étendu aux territoires et collectivités d'outre-mer par diverses ordonnances relatives à l'entrée et le séjour des étrangers.

Pour le reste de la loi du 15 novembre 1999, deux articles semblent pouvoir être rendus applicables sans difficultés par une loi d'extension à l'outre-mer, après consultation des assemblées territoriales : il s'agit des articles premier et 2 relatifs à la définition du PACS, ses modalités de conclusion et de dissolution, ainsi que l'interdiction de conclusion d'un PACS par un majeur sous tutelle.

Huit articles ne pourront, en tout état de cause, être étendus puisqu'ils relèvent des compétences propres que les collectivités territoriales d'outre-mer ont en matière fiscale (articles 4, 5 et 6), en matière de sécurité sociale (articles 7, 9, 10 et 11) et en matière de droit du travail pour la Nouvelle-Calédonie (article 8).

Deux articles ne peuvent être étendus sans faire au préalable l'objet d'adaptations ; il s'agit de l'article 8 qui renvoie à des dispositions sur le code du travail qui ne sont pas applicables à Mayotte, Wallis-et-Futuna et en Polynésie française, ainsi que de l'article 14 relatif aux baux d'habitation et à la loi du 6 juillet 1989 sur l'amélioration des rapports locatifs, qui n'ont été étendus qu'à la seule Polynésie française.

Il est tout à fait regrettable qu'une loi de cette nature, qui a trait aux droits de la personne, ne soit pas appliquée de façon égale sur l'ensemble du territoire ; il y a là une atteinte au principe d'égalité des droits et d'unité de la République qui doit cesser au plus vite. Le législateur devrait donc montrer sur la question une détermination résolue.

III. -  AU-DELÀ DU PACS, DES QUESTIONS RESTENT EN SUSPENS

La loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité figure désormais parmi les grandes lois républicaines, car elle a incontestablement permis de faire progresser les notions d'égalité et de liberté. Il est d'autant plus regrettable que le climat dans lequel elle a été adoptée ait contribué à escamoter des débats dont l'issue est pourtant fondamentale pour notre société. Deux ans après, il est grand temps de répondre aux questions qui restent en suspens, telles que celle de l'homoparentalité ou des droits reconnus aux homosexuels ; si le Parlement renonçait à se saisir de ces questions, il reviendra, tôt ou tard, aux tribunaux de les trancher. Parce que la légitimité des juges ne saurait prévaloir sur celle des représentants de la Nation, les rapporteurs ont décidé d'avancer quelques pistes de réflexion.

A. LA QUESTION DE L'HOMOPARENTALITÉ

La question de l'homoparentalité, dans le cadre du PACS, revêt deux aspects bien distincts ; le premier concerne le statut de « beau-parent » pour celui du partenaire pacsé qui n'a pas l'autorité parentale ; le second, qui exige une réflexion de plus grande ampleur, a trait à la reconnaissance de la possibilité d'adopter pour le couple pacsé.

1. Le statut de « beau-parent » dans le couple pacsé

Résoudre la question du statut de beau-parent dans le cadre d'un couple pacsé, c'est avant tout prendre en compte de façon très concrète, loin des discours stéréotypés sur la famille, l'intérêt de l'enfant. Cette question se pose quelle que soit la « configuration » du couple pacsé, hétérosexuel ou homosexuel. Il est, en effet, nécessaire d'admettre, sur le sujet de la place de l'enfant au sein du PACS, une évidence : les familles homoparentales existent et leur nombre peut être estimé à plus d'une centaine de mille (13). Dans ces cas là, plusieurs situations peuvent exister, la plus courante étant celle où l'enfant habite avec l'un des parents, qui a refait sa vie avec un compagnon ou une compagne, l'autre parent, séparé, conservant conjointement l'autorité parentale. Il existe également des cas où l'enfant n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard d'un unique parent ou des cas où l'autre parent est décédé ou s'est vu retirer totalement l'autorité parentale. Ces enfants, de fait, vivent avec leur parent et son ou sa partenaire, sans qu'il ne soit reconnu à ce dernier de droit quelconque. En cas de décès de leur unique parent, les enfants peuvent ainsi se retrouver orphelins, alors même qu'ils ont été élevés au sein d'un couple.

C'est faire là preuve d'une conception bien singulière de la famille que de préférer confier les enfants à un parent éloigné ou à une famille d'accueil plutôt que de reconnaître la réalité des liens affectifs et filiaux que l'enfant aura pu développer avec le partenaire de son père ou de sa mère. Sans même évoquer le cas, extrême et douloureux, de décès du parent unique, la reconnaissance du statut de beau-parent pour le partenaire pacsé lui permettrait de prendre des décisions relevant de la gestion au quotidien de l'éducation d'un enfant. Les familles homoparentales sont, en effet, régulièrement confrontées à des difficultés lorsqu'il s'agit par exemple de faire hospitaliser l'enfant en urgence ou d'aller le chercher à l'école.

Sur ce point très précis du statut du partenaire pacsé, et qui, encore une fois, répond à des situations concrètes vécues par des couples hétéro comme homosexuels, la législation doit évoluer. Les tribunaux ont déjà amorcé une évolution en ce sens : en janvier 2000, le tribunal de grande instance de Bressuire accordait un droit de visite et d'hébergement à l'ex-compagne d'une mère de deux enfants ; en septembre 2001, le tribunal de grande instance de Paris reconnaissait à une femme le droit d'adopter, par la voie de l'adoption simple, les trois enfants mineurs de sa compagne.

Le débat doit désormais avoir lieu au Parlement : une proposition de loi présentée par l'un des rapporteurs (14), prévoit de reconnaître aux partenaires d'un PACS les mêmes droits qu'aux conjoints pour l'adoption plénière d'un enfant. Par une modification des articles 345-1 et 346 du code civil serait ainsi ouvert le droit au partenaire d'un PACS d'adopter l'enfant de son compagnon ou de sa compagne lorsque l'enfant n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard de l'autre partenaire du PACS ou lorsque l'autre parent de l'enfant s'est vu retirer totalement l'autorité parentale ou est décédé.

Il s'agit là d'un simple aménagement de la législation, destiné à préserver les intérêts de l'enfant. Toutefois, même limitée dans son objet, il est tout à fait probable que l'inscription à l'ordre du jour de cette proposition de loi ouvrirait immanquablement le débat sur l'adoption d'enfants par des couples homosexuels.

2. L'adoption d'enfants par un couple homosexuel

a) Les lacunes du code civil

Une fois encore, il s'agit, pour le législateur, d'accompagner les évolutions de la société ; dans le silence de la loi qui existe actuellement, c'est le juge administratif, bientôt relayé par le juge européen, qui s'est retrouvé en première ligne pour trancher ces questions fondamentales pour l'avenir de la cohésion sociale.

Les dispositions actuelles du code civil sont, en effet, lacunaires et ont, en conséquence, donné lieu à un contentieux important. L'article 343 du code civil prévoit que l'adoption plénière d'un enfant peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l'un et l'autre de plus de vingt-huit ans. L'article 343-1 ajoute à cette possibilité celle de l'adoption par toute personne âgée de plus de vingt-huit ans.

La loi française reconnaît donc, depuis 1966, à une personne célibataire le droit à l'adoption ; depuis cette date, peu d'évolutions ont eu lieu, puisque le droit à l'adoption a toujours été, paradoxalement, refusé aux concubins. Dans ce contexte, la loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité a reposé avec acuité le problème puisque, par la conclusion d'un PACS, les personnes candidates à l'adoption d'un enfant ont montré clairement leur volonté de s'engager sérieusement dans la stabilité d'une vie commune.

Cette interrogation vaut bien entendu pour les partenaires hétérosexuels d'un PACS ; il paraît, en effet, difficilement concevable que l'adoption soit refusée à un couple qui, pour des raisons personnelles, a refusé de se marier, alors qu'elle est admise pour une personne célibataire. Il y a là une contradiction que les personnes qui brandissent avec ostentation les droits de l'enfant pour refuser toute évolution sur le sujet ne peuvent résoudre en toute bonne foi.

Mais le raisonnement vaut également, selon les rapporteurs, pour les partenaires homosexuels d'un PACS ; il faut, là encore, faire preuve de pragmatisme et concevoir qu'un enfant sera, de toute évidence, plus heureux avec des parents homosexuels, que placé en institution. Les opposants à ce raisonnement mettent en avant le besoin qu'aurait l'enfant, pour construire son identité psychique, d'avoir une référence claire en matière d'altérité sexuelle, référence dont il serait privé en vivant dans une famille homoparentale. Il paraît important, en premier lieu, d'évoquer les études psychiatriques sur le sujet, démontrant que « l'homoparentalité ne semble pas constituer, en soi, un facteur de risque pour les enfants » (15). Sans même entrer dans ces considérations scientifiques, il convient tout de même de se demander quelle référence en matière d'altérité sexuelle peut offrir une personne seule ayant obtenu un agrément d'adoption.

En reconnaissant à une personne célibataire le droit à l'adoption, la loi française a relativisé les références aux valeurs familiales classiques ; elle a introduit une discrimination incompréhensible aux yeux des personnes désireuses de fonder un foyer, nonobstant leur orientation sexuelle. L'interprétation qu'en ont faite les tribunaux a contribué à accroître ce sentiment de discrimination, en faisant apparaître une distinction entre célibataire hétérosexuel et célibataire homosexuel.

b) L'interprétation par le juge administratif

L'adoption plénière d'une pupille de l'Etat ou d'un enfant étranger comprend deux phases, la première, pour l'instruction de la demande d'agrément, relève de l'aide sociale à l'enfance, sous le contrôle du conseil général; la seconde constitue le jugement d'adoption prononcé par le tribunal de grande instance. L'instruction de la demande d'agrément est une décision administrative, susceptible de recours devant le juge administratif.

Le décret du 23 août 1985 sur l'agrément d'adoption prévoit que, lors de l'instruction de la demande, l'administration sociale procède à toutes les investigations permettant d'apprécier les conditions d'accueil que le demandeur est susceptible d'offrir à des enfants sur le plan familial, éducatif et psychologique. Il précise également que la motivation d'un refus d'agrément ne doit pas provenir de la seule constatation de l'âge ou de la situation matrimoniale des demandeurs. Ainsi, l'agrément ne constitue qu'un contrôle préalable portant essentiellement sur l'existence matérielle de garanties d'accueil d'un enfant. C'est au tribunal de grande instance qu'il reviendra, au final, d'apprécier le critère de l'intérêt de l'enfant. Néanmoins, le juge administratif, à plusieurs reprises, par une lecture extensive du décret du 23 août 1985, a confirmé les décisions des conseils généraux refusant l'agrément à des célibataires homosexuels (16), au motif que « les conditions d'accueil [des interessés] pouvaient présenter des risques importants pour l'épanouissement de l'enfant. »

A chaque fois, ces candidats à un agrément d'adoption se sont vus reconnaître par les enquêteurs de l'Aide sociale à l'enfance, ou même par le juge, d'incontestables qualités humaines et éducatives ; à chaque fois, leur orientation sexuelle fut néanmoins considérée comme un argument dirimant.

L'incongruité de tels refus est évidente ; dans tous les cas cités, les candidats ont décidé, dans un souci d'honnêteté et de transparence qui les honore, de ne rien cacher à l'administration de leur situation ; pourtant, s'ils avaient choisi de taire leur orientation sexuelle, ils auraient pu, en application de l'article 343-1 du code civil, se voir accorder l'agrément sans réelle difficulté. Outre la discrimination qu'elle introduit entre célibataire hétérosexuel et homosexuel, on mesure toute l'hypocrisie d'une jurisprudence qui encourage les candidats à la dissimulation. On est loin, là encore, de l'intérêt de l'enfant qui exige, en matière de procédure d'adoption, la transparence la plus complète possible.

Force est de constater que le PACS a introduit, en la matière, un élément de discrimination supplémentaire à l'égard des homosexuels, puisque ceux-ci ne peuvent, du fait de la signature du PACS, cacher leur orientation sexuelle ; le paradoxe est réel dans la mesure où le PACS constitue un gage de stabilité du couple.

La question de la discrimination qui est faite entre célibataire homosexuel et hétérosexuel devrait bientôt être tranchée, puisqu'elle a été récemment portée devant la Cour européenne des Droits de l'Homme par un candidat s'étant fait éconduire par le Conseil d'Etat. La décision de la Haute juridiction serait, d'après le requérant, contraire à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui reconnaît le droit au respect de la vie privée et familiale, ainsi qu'à l'article 14, qui affirme la reconnaissance pour tous, sans discrimination, des droits énoncés par la convention. Sur le fondement de ces mêmes articles, la Cour européenne a estimé, dans une affaire antérieure, qu'une décision de refus de l'autorité parentale au père en raison de ses orientations sexuelles constituait une discrimination dépourvue de proportion par rapport au but légitime poursuivi (17). Il reste à savoir si elle suivra le même raisonnement en matière d'adoption.

En réaction à la décision du tribunal administratif de Besançon accordant à Mlle B. l'agrément d'adoption en dépit de son orientation sexuelle, une pétition à l'initiative de M. Renaud Muselier, député des Bouches-du-Rhône a circulé « contre l'adoption d'un enfant par deux personnes de même sexe liées par un PACS ». A la suite de l'infirmation en appel de cette décision par la Cour administrative d'appel de Nancy, une nouvelle pétition, à l'initiative cette fois de l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens, a réclamé une redéfinition du décret du 23 août 1985, afin que les investigations menées par les travailleurs sociaux soient faites conformément à l'esprit de la loi, sans position de principe excluant à l'avance une catégorie de citoyens. Cette pétition, signée par une centaine de personnalités (18), concluait en affirmant qu'« il n'appartient pas aux travailleurs sociaux ni aux tribunaux de renforcer les préjugés homophobes encore présents dans notre société ». Il est temps, effectivement, que les conditions du débat public puissent avoir lieu ailleurs que dans les prétoires. Il faudra, pour cela, au préalable, aborder la question fondamentale de la lutte contre l'homophobie.

B. LA QUESTION DE L'HOMOPHOBIE

L'examen de la loi relative au pacte civil de la solidarité a révélé une véritable crispation des opposants au texte sur la question de la filiation et de l'adoption ; sur ce thème, chacun est libre de s'en tenir à la référence idéale de la famille constituée autour d'un couple stable et marié, et de ne concevoir les formes alternatives que comme des « montages familiaux » inaptes à assurer le bonheur des enfants. Il n'en reste pas moins que cette opposition, qui met constamment en avant les intérêts de l'enfant, a été finalement révélatrice d'une homophobie latente. Les recherches scientifiques ont ainsi clairement démontré que, peu différents des enfants élevés par des parents hétérosexuels, les enfants de familles homoparentales pouvaient néanmoins être décrits comme plus timides et moins sociables que la moyenne (19: « les interactions sociales peuvent être un peu plus difficiles pour eux, ce qui peut aisément être expliqué par la stigmatisation sociale du contexte familial ».

Stigmatisation sociale du contexte familial : tout est dit. Le débat sur l'adoption ne progressera que s'il peut être dépouillé de son contexte homophobe.

La lutte contre l'homophobie progresse : au niveau européen d'abord, puisque la convention européenne des droits de l'homme interdit, dans son article 14, toute discrimination dans la reconnaissance des droits ; le Parlement européen, dans sa résolution A-3 0028/94 du 8 février 1994 s'est, en outre, dit « à nouveau convaincu que toutes les citoyennes et tous les citoyens devaient être traités de façon égale, indépendamment de leurs orientations sexuelles » ; le traité d'Amsterdam, à son tour, a condamné, dans son article 13, toute discrimination en raison de l'orientation sexuelle.

L'ordre juridique interne évolue en conformité avec ces engagements européens : ainsi, la loi du 1er août 2000 confiant au CSA la mission supplémentaire de sanctionner les discriminations homophobes, « en fonction des moeurs », ainsi que la loi relative à la lutte contre les discriminations, déjà évoquées, ont introduit la notion d'orientation sexuelle dans plusieurs dispositions, notamment dans le secteur de l'audiovisuel ou dans le code du travail. Le projet de loi de modernisation sociale intègre également cette notion dans la lutte contre les discriminations en matière de logement.

En matière pénale, la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes a complété l'article 2-6 du code de procédure pénale, afin de permettre aux associations de lutte contre les discriminations en raison du sexe ou des moeurs d'exercer les droits reconnus à la partie civile en cas d'atteintes volontaires à la vie ou à l'intégrité physique de la personne et de destructions, dégradations ou détériorations lorsque ces faits ont été commis précisément en raison du sexe ou des moeurs de la victime.

C'est désormais dans l'incrimination pénale des propos ouvertement homophobes que doit se poursuivre le combat ; une proposition de loi, déposée par l'un des rapporteurs, fait le point sur l'ensemble des dispositions de la loi du 29 juillet 1881 relative à liberté de la presse susceptibles d'être modifiées (20; l'article 24, notamment, condamnant à une peine d'emprisonnement d'un an et de 300 000 francs d'amende l'incitation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion, pourrait être utilement complétée par la référence à une discrimination en raison des moeurs. De même, l'article 13-1 serait complété de la même façon pour autoriser un droit de réponse aux associations de lutte contre les discriminations en raison du sexe ou des moeurs.

Il faut être conscient, malgré tout, des limites de cette lutte ; de même que les lois antiracistes n'ont pas mis fin au racisme, les lois permettant aux associations homosexuelles de porter plainte ne feront pas disparaître l'homophobie ; seule une campagne nationale et une mobilisation de tous permettra de faire reculer les causes du mal. Néanmoins, inscrire dans les textes plus lisiblement encore la détermination de notre pays à ne pas tolérer les propos de haine ou de rejet, c'est montrer notre fidélité envers l'exigence de fraternité qui doit prévaloir dans notre société.

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES
PAR LES RAPPORTEURS

Ministère des affaires étrangères :

Mme Corinne Breuzé, sous-directeur de l'administration consulaire et de la protection des biens

Mme Anne Colomb, chef du bureau des affaires juridiques, statutaires et contentieuses à la direction des ressources humaines

Ministère de l'éducation nationale :

M. Pierre-Yves Duwoye, directeur des personnels enseignants

Mme Frédérique Gerbal, chef du bureau d'analyse et de contrôle de gestion à la direction des personnels enseignants

Mme Thérèse Filippi, chargée de mission auprès du directeur des personnels enseignants

Ministère de l'intérieur :

M. Stéphane Fratacci, directeur des libertés publiques et des affaires juridiques

M. Pascal Mailhos, chef de service à la direction des libertés publiques et des affaires juridiques

M. Pierre Moreau, conseiller technique

Ministère de la justice :

Mme Catherine Chadelat, sous-directrice de la législation civile, de la nationalité et de la procédure

Mme Fabienne Le Roy, conseillère technique

Mlle Muriel Mournetas, conseillère parlementaire

Secrétariat d'Etat à l'outre-mer :

M. Marc Abadie, directeur des affaires politiques, administratives et financières

Association des greffiers en chef des tribunaux d'instance et de police :

Mme Elisabeth Ienné, présidente

FO-FAGE

Mme Corinne Jamin

Interco-Justice CFDT

Mme Ghislaine Millois-Courcier

M. Maurice Copin

Syndicat CGT des chancelleries et des services judiciaires :

Mme Véronique Martin

Syndicat des greffiers de France :

Mme Annette Pelletier-Glaive

Mme Claire Triau

USAJ :

Mme Brigitte Berchère

Conseil supérieur du notariat

M. Jacques Combret, rapporteur général du congrès sur la famille

Mme Caroline Deneuville, notaire

Mme Aude de Chavagnac, chargée des relations avec le Parlement

M. Jean-François Peniguel, juriste

ACT-UP Paris :

M. Arlindo Constantino, vice-président

AIDES :

M. Daniel Borillo, membre de la commission nationale juridique

M. Marc Morel, coordinateur Sida Info Droit, membre de la commission nationale juridique

Association Homo-Sphère :

M. Laurent Amiand

Association des parents et futurs parents gays et lesbiens :

M. Eric Dubreuil, coprésident

Association pour la reconnaissance des droits des personnes homosexuelles et transsexuelles à l'immigration et au séjour :

M. Guillermo Rodriguez, président

M. Lionel Povert, président fondateur

Centre gai et lesbien :

M. Michel Bujardet, président

M. Jean-René Dedieu, rapporteur de la commission politique

Collectif pour le PACS :

M. Denis Quinqueton, président

M. Gérard Ignasse, responsable juridique

Mme Elisabeth Loichot, membre du comité d'animation du collectif

Contact - Parents, familles et amis de gays et lesbiennes :

Mme Rose Cosson, présidente

M. Bruno Retrou, membre

Homosexualités et socialisme

M. François Vauglin, président

M. Ludovic Bouteiller, vice-président

M. René Dufossé, secrétaire

Lesbian and gay pride - Ile-de-France

M. René Lalement, président

M. Alain Piriou, secrétaire de la commission politique

Mme Alia Rondeaux, membre du conseil de l'association

Observatoire du PACS

Mme Agnès Tricoire

Mme Christine Ledoaré

M. Gil Boureboune

ProChoix Paris

Mme Caroline Fourest, vice-présidente

M. Gil Boureboune, juriste

*

* *

Les rapporteurs se sont, par ailleurs, rendus au tribunal d'instance du 11e arrondissement de Paris, où ils ont eu un entretien avec Mme Marie-Noëlle Dehouck, greffière en chef.

________________

N° 3383.- Rapport d'information de MM. Patrick Bloche et Jean-Pierre Michel, au nom des commissions des affaires culturelles et des lois, sur l'application de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité.

() La Croix, vendredi 1er juin 2001.

() Sondage IFOP/Ex aequo en septembre 1998, sondage IFOP/M6 en juin 2000 et SOFRES/Têtu en septembre 2000.

() Loi n° 2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, article 19 (amendement de M. Patrick Bloche).

() CNIL, 20e rapport d'activité 1999, p. 45.

() CNIL, op. cit., p. 46.

() Texte de la saisine du Conseil constitutionnel déposée par plus de soixante sénateurs.

() Observatoire du PACS, Rapport - novembre 2000, pp. 11 et 12.

() Amendement n° 2 présenté par MM. Patrick Bloche et Jean-Pierre Michel, amendement n° 376 présenté par M. Alain Bocquet et les membres du groupe communiste, Journal officiel, Débats de l'Assemblée nationale, 18 octobre 2001, pp. 6120 et 6121.

() Circulaire du ministre de l'intérieur n° 99-251 du 10 décembre 1999 relative aux effets du PACS en termes de droit au séjour pour les étrangers.

() Journal officiel, Sénat-Questions, 12 avril 2001.

() Circulaire de la garde des sceaux Jus C 00200 66 C du 11 octobre 2000, voir la réponse à la question posée par M. Dominique Dupilet, député, Journal officiel, Assemblée nationale - Questions, 8 janvier 2001, p. 199.

() A l'exception, cependant, pour Saint-Pierre-et-Miquelon des dispositions fiscales qui relèvent de la compétence du Conseil général de la collectivité.

() « les familles homoparentales existent déjà » par Geneviève Delaisi de Parseval, psychanaliste in Libération, 14 juin 2000.

() Proposition de loi n° 3276 déposée le 26 septembre 2001 par M. Jean-Pierre Michel tendant à compléter certaines dispositions relatives à l'adoption.

() Thèse de doctorat en psychiatrie présentée par M. Stéphane Nadeau « Approche psychologique et comportementale des enfants vivant en milieu homoparental », Université Bordeaux-II, octobre 2000.

() CE 9 octobre 1996, département de Paris c/M. Frette ; CE 12 février 1997, Mme Parodi et M. Bertrand ;
CAA Nancy Mlle B. c/département du Jura.

() CEDH, 21 décembre 1999, Salgueiro c/Portugal.

()) Parmi les signataires de cette pétition figurent des responsables politiques, parmi lesquels Michel Rocard et Claude Evin, et de nombreux chercheurs, Françoise Héritier, Alain Touraine, Irène Théry...

() Thèse de psychiatrie de M. Stéphane Nadeau, op.cit.

() Proposition de loi n° 2373 déposée par M. Patrick Bloche le 10 mai 2000 portant pénalisation des propos à caractère discriminatoire.