Sénat de Belgique

SESSION DE 2002-2003

20 NOVEMBRE 2002

Proposition de loi ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil

RAPPORT

FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DE LA JUSTICE PAR MME KAÇAR

La commission de la Justice a examiné la présente proposition de loi en ses réunions des 3 juillet, 9, 16, 23 octobre et 20 novembre 2002.

I. EXPOSÉ INTRODUCTIF DU MINISTRE DE LA JUSTICE

Le ministre précise que la présente proposition s'appuie sur un projet de loi.

Dans notre société, le mariage est encore considéré par la majorité des gens comme la base idéale pour une communauté de vie durable entre deux personnes.

Bien que le Code civil ne stipule nulle part que seules des personnes de sexe différent peuvent contracter mariage, la doctrine et la jurisprudence ont toujours considéré que la différence de sexe était une condition positive de la conclusion du mariage.

La logique sous-jacente à ce point de vue partait de l'idée que le but du mariage est la procréation. Puisque des personnes du même sexe ne sont pas en mesure de procréer ensemble, la doctrine et la jurisprudence ont considéré que les conjoints devaient être de sexe différent.

La doctrine et la jurisprudence ont trouvé appui à leur thèse dans les articles 162 et 163 du Code civil, qui contiennent les empêchements à mariage entre frère et soeur, oncle et nièce, et tante et neveu.

Force est de constater aujourd'hui que cette explication est dépassée. En effet, des enfants sont conçus et naissent aussi bien dans le mariage qu'en-dehors de celui-ci, et beaucoup de couples mariés ne considèrent plus la procréation comme la finalité essentielle du mariage.

Dans notre société contemporaine, le mariage est vécu et ressenti comme une relation (formelle) entre deux personnes, ayant comme but principal la création d'une communauté de vie durable. Le mariage offre aux deux partenaires la possibilité d'affirmer au grand jour leur relation et les sentiments qu'ils ont l'un pour l'autre.

Les mentalités ayant évolué ­ le mariage sert essentiellement, aujourd'hui, à extérioriser et à confirmer la relation intime existant entre deux personnes et perd son caractère procréatif ­, il n'y a plus aucune raison de ne pas ouvrir le mariage aux personnes du même sexe.

Cette ouverture du mariage signifierait que les couples de même sexe pourraient se prévaloir du droit fondamental de se marier.

L'article 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) donne en principe à toute personne qui a atteint l'âge nubile le droit de se marier et de fonder une famille (voir aussi l'article 23, alinéa 2, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, et l'article 16, premier alinéa, de la Déclaration universelle des droits de l'homme).

Bien que, provisoirement, l'interprétation de la Cour européenne des droits de l'homme donné à l'article 12 de la CEDH ne soit pas encore suffisamment large pour inclure le mariage de deux personnes du même sexe, l'évolution de la société en Belgique (comme aux Pays-Bas) pourrait donner lieu à une interprétation plus large en ce qui concerne notre pays.

Dans son avis sur le projet de loi du gouvernement, le Conseil d'État, partant d'une interprétation très classique de la notion du mariage, en arrive à la conclusion que le législateur doit tenir compte de ce que la figure juridique de mariage se définit actuellement comme l'union entre un homme et une femme, et de ce que cette définition est également consacrée dans les conventions internationales susmentionnées. Le Conseil d'État ajoute que le fait de réserver le mariage à une union entre hétérosexuels ne constitue pas une discrimination ne pouvant se justifier ni objectivement ni raisonnablement.

Pourtant le droit n'est pas une matière morte. Il n'est pas immuable. Le droit n'est pas à l'écart de l'évolution qui se produit dans la société et ne peut rester indifférent aux changements qui s'y manifestent. Le seul fait qu'il existe encore en ce moment une certaine interprétation de la notion du mariage et que des conventions internationales réservent (momentanément) le droit de se marier à des personnes de sexe différent, ne peut donc constituer un motif pour ne pas ouvrir le mariage à des personnes du même sexe.

Aujourd'hui, notre société a évolué dans un sens tel qu'il ne reste aucun motif pour refuser à une personne la possibilité de se marier sur les seules bases de son sexe et de ses affinités sexuelles.

Le point de départ du présent projet est donc l'égalité de traitement, sur le plan du mariage, des couples homosexuels et hétérosexuels si ce n'est que le mariage de deux personnes du même sexe n'a pas d'effets en matière de filiation. Les enfants qui, actuellement, naissent pendant le mariage voient s'établir, par un seul fait de la naissance dans le mariage, un lien juridique de type familial non seulement entre eux et la mère (en vertu de l'article 312 du Code civil, l'enfant a pour mère la personne qui est désignée comme telle dans l'acte de naissance), mais aussi entre eux et le père (en vertu de l'article 315 du Code civil, l'enfant né pendant le mariage ou dans les 300 jours qui suivent la dissolution ou l'annulation du mariage à pour père le mari).

Ces enfants seront aussi le plus souvent les descendants biologiques de ces père et mère. Il y a correspondance entre le droit et la réalité. Le droit de la filiation en particulier en ce qui concerne les enfants nés dans le mariage, est le reflet de liens de sang qui normalement existent ou pourraient exister. Le droit de la filiation actuel est exclusivement basé sur des situations biologiquement possibles : il n'est donc pas nécessaire de l'adapter.

La loi prévoit en outre la possibilité de contester la filiation établie sur la base des règles susmentionnées.

Lier de plein droit des effets en matière de filiation à un mariage entre deux personnes du même sexe reviendrait à trop faire abstraction de la réalité.

À supposer que deux femmes se marient ensemble et qu'un enfant naisse pendant ce mariage, il est certain que l'enfant ne descendrait pas des deux femmes. Accepter que, par le biais de la filiation, un lien juridique de type familial s'établisse quand même entre l'enfant et les deux femmes requiert que l'on fasse trop abstraction de la réalité. Il ne s'agit alors plus de « présomptions » réfragables, mais de fictions. La distance entre la réalité et le droit deviendrait de ce fait trop importante.

La ligne de conduite consistant à ne pas lier d'effets en matière de filiation à un mariage de deux personnes de même sexe se prolonge, dans la présente proposition, en matière d'adoption. L'« ouverture du mariage » n'entraîne pas la possibilité pour deux époux de même sexe d'adopter.

La limitation de la possibilité d'adopter aux personnes de sexe différent permet de prévenir d'éventuels problèmes en ce qui concerne la reconnaissance à l'étranger, et l'établissement d'adoptions qui seraient considérées comme « irrégulières » en droit international privé.

En effet, l'adoption ne pourra pas être considérée comme valable au regard des règles de droit international privé en vigueur à l'étranger et qu'une autorité étrangère aurait à appliquer.

La présente proposition ne porte pas atteinte aux principes de droit international privé applicables au mariage. Ainsi, le mariage n'est possible, et cela pour les personnes de même sexe également, que lorsque les deux parties satisfont aux conditions de fond prescrites par leur statut personnel pour pouvoir contracter mariage.

L'ouverture du mariage aux personnes de même sexe implique que la Belgique introduit une institution juridique qui n'existe pas encore comme telle dans d'autres pays (à l'exception des Pays-Bas). Il n'est donc pas exclu que de tels mariages ne soient pas reconnus dans certains pays.

Des situations paraîtront ainsi où certains mariages seront parfaitement valables en Belgique, et où, en même temps, aucun effet ne leur sera reconnu à l'étranger.

Il est donc extrêmement important d'attirer l'attention des intéressés sur les inconvénients possibles de ces mariages à l'étranger. Il est de leur intérêt de se faire dûment conseiller sur leur statut juridique dans l'hypothèse où ils s'établiraient à l'étranger, ou dans le cas où ils y auraient déjà ou y acquerraient par la suite des intérêts patrimoniaux ou autres.

II. DISCUSSION GÉNÉRALE

A. Remarques des membres

M. Mahoux précise que la proposition à l'examen est la transposition littérale d'un projet de loi émanant du gouvernement, qui a fait l'objet d'un accord au niveau du gouvernement, après un avis du Conseil d'État. L'intervenant remercie le ministre pour son exposé introductif.

M. Monfils émet quelques remarques concernant la procédure suivie. Il rappelle à ce sujet quelques dates. Le Conseil des ministres a traité ce dossier le 22 juin 2001; le Conseil d'État a reçu le texte en juillet 2001 et a rendu un avis le 12 novembre, qui a été transmis le 26 novembre. Le Conseil des ministres a finalement statué le 7 décembre, sans changer quoi que ce soit à ce texte. Le projet a été déposé le 30 janvier 2002 à la Chambre, qui n'y a pas touché pendant cinq mois. L'intervenant peut donc difficilement comprendre pourquoi cette proposition devrait être traitée de toute urgence au Sénat.

De plus, cette proposition mérite un débat approfondi, vu que son objet est compliqué et délicat. Il ne s'agit pas seulement d'une question juridique, mais également de valeurs morales. Un examen fondamental s'impose, vu que le texte propose une modification importante avec des implications éthiques. Le Sénat s'est penché de façon sérieuse sur d'autres problèmes éthiques (euthanasie, embryons) en prenant le temps qui était nécessaire. Il n'y a aucune raison de voter la proposition à l'examen, rapidement, sans débat approfondi. Un débat fondamental permettra par ailleurs peut-être à aboutir à un large consensus.

Par ailleurs, l'orateur estime que certaines auditions s'imposent.

M. Monfils peut formuler ses conclusions sur la proposition en six questions.

­ Une première question concerne le régime de cohabitation légale. Ce système, ne pose-t-il pas plus de problèmes vis à vis du mariage, que la proposition organisant le mariage des homosexuels. Le contrat de vie commune semble insuffisant dans son contenu, l'aspect fiscal n'étant par exemple pas réglé.

­ La deuxième question est de savoir si la proposition de loi doit vraiment mentionner le mot « mariage ». Certains refusent le mot mariage, d'autres estiment que le terme mariage manifeste la véritable conquête de l'égalité entre préférences sexuelles. Le mot mariage a une valeur symbolique. Aux Pays-Bas, ils ont opté pour le mot mariage, d'autres pays ont choisi une voie différente et n'ont pas octroyé le terme mariage a l'union des homosexuels.

­ La troisième question est de savoir s'il faut choisir la voie de l'extension du mariage aux couples homosexuels par le simple changement dans le Code civil des termes « mari et femme » par les termes « époux ». L'avis du Conseil d'État soulève ce problème de façon claire. On aurait pu opter pour un chapître séparé dans le Code civil comprenant les règles particulières pour le mariage homosexuel, avec référence éventuelle aux dispositions concernant le mariage en cas de similitude; cette technique juridique a été utilisée dans le cadre de la cohabitation légale.

­ La quatrième question est de savoir si la mise sur le même pied du mariage homosexuel et du mariage hétéro ouvre une nouvelle brèche dans l'institution du mariage. Faisant abstraction des valeurs morales, il faut reconnaître que l'institution du mariage n'est pas plus remise en cause qu'elle ne l'aurait été si on avait procédé à une extension considérable de la cohabitation légale; elle l'est d'ailleurs moins, parce que toutes les règles du mariage hétéro s'appliquent au mariage homo (divorce, devoirs réciproques). L'institution du mariage est de plus en plus remise en cause par les hétérosexuels (extension de la cohabitation) et le mariage homosexuel pourra freiner cette évolution.

­ La cinquième question concerne le problème des enfants et les discriminations entre les enfants. Il n'y pas de raison que les enfants d'un couple homo aient moins de droits que les autres. Depuis des dizaines d'années, le progrès juridique consiste à mettre sur le même pied tous les enfants (enfants naturels et légitimes, ...). Toutes les inégalités juridiques à ce niveau doivent être supprimées dans le texte actuel.

­ Faut-il poser le problème de l'adoption ? Le seul fait d'être homosexuel peut-il aboutir au refus d'adoption ? L'intervenant soulève la différence entre la réalité et le droit. Il se réfère à la possibilité pour les lesbiennes de se faire inséminer. Les homosexuels qui ont un couple stable devraient également avoir la possibilité d'avoir des enfants. La seule possibilité pour eux est le recours à l'adoption. Aucune étude scientifique sérieuse ne conclut à des évolutions différentes selon que l'enfant vit dans un couple hétérosexuel ou dans un couple homosexuel.

Ces questions doivent être examinées dans le cadre de la discussion de la présente proposition.

En ce qui concerne l'ensemble de la problématique de l'homosexualité, l'orateur souligne le développement récent des études à ce sujet. Dans le temps, l'homosexualité était criminalisée. Elle a été rejetée par la religion et a été combattue comme une maladie. Ce n'est qu'en 1973, à la suite d'un referendum, que l'association des psychiatres américains l'a rayée des problèmes mentaux. Un facteur ayant contribué à ralentir le développement de ces études consiste en la négation de l'homosexualité.

L'intervenant rappelle que deux théories se sont affrontées dans le temps, notamment d'abord la théorie essentialiste et après la théorie constructiviste. La théorie essentialiste partait du caractère inné de l'homosexualité et a raisonné sur les gènes, les hormones et le cerveau (donc stigmatisant) (voir Freud). Les thèses constructivistes partent de la question des préférences sexuelles en général et des réactions qu'elles suscitent. Elles s'interrogent sur le pourquoi de l'homophobie (voir par exemple aspects culturels de l'homosexualité Grecque).

En Belgique, en 1985, une distinction existait encore, en droit pénal, entre relations homosexuelles et héterosexuelles. En effet, le code pénal prévoyait l'incrimination des relations sexuelles d'un ou une mineur avec un ou une mineur du même sexe. On craignait en effet que ces enfants resteraient homosexuels toute leur vie.

En 1982, une proposition de loi avait été déposée par M. Vandenbossche, qui trouvait la différenciation entre les homosexuels et les hétérosexuels inacceptable. Cette proposition n'a abouti qu'en 1985.

La loi du 4 novembre 1998 instaure le contrat de cohabitation légale, qui règle la situation de vie commune de deux personnes, ayant fait une déclaration devant l'officier de l'état civil. La cohabitation légale prend fin par mariage, décès ou par une nouvelle déclaration à l'officier de l'état civil. L'intervenant souligne d'une part que les deux parties au contrat peuvent être de même sexe et même faire partie de la même famille et d'autre part que ce contrat peut être conclu ou défait par une simple déclaration. En ce qui concerne l'objet du contrat, ce contrat règle certains problèmes entre les cocontractants, tels que dispositions entre vifs, droits sur l'immeuble familial, droit au bail, etc. Pour le reste les parties peuvent par convention décider de tout objet, sauf bien entendu porter atteinte à l'ordre public ou aux bonnes moeurs; il est donc laissé une large liberté aux contractants.

La technique juridique utilisée est l'insertion dans le code civil d'un chapitre spécifique avec des renvois pour le surplus à certaines règles dans de Code civil concernant le mariage.

L'intervenant fait référence à un article d'Yvon Deschamps qui pose la question de savoir ce qui peut conduire à choisir un tel mode d'union, qui forme une catégorie seconde partielle de mariage. La dissolution du mariage est difficile en droit. Le concubinage par contre n'est pas juridiquement sécurisant. Même du point de vue hétérosexuel, la cohabitation légale peut répondre aux problèmes relatifs à la rigidité des structures du mariage et d'autre part à l'exigence d'une sécurité juridique demandée par le couple non marié. Une extension de la cohabitation légale pourrait toutefois aboutir à une véritable alternative à l'institution du mariage qui sera plus que jamais remise en cause. Le développement de la cohabitation légale entraînerait la coexistence totale de deux systèmes. La question qui se pose est donc de savoir dans quelle mesure le mariage lui-même ne devrait pas évoluer, d'une part pour intégrer les différentes préférences sexuelles et d'autre part pour l'aménagement de sa dissolution.

L'orateur renvoie à un article paru dans le JT du 29 janvier 2000 du professeur O. Deschutter et de M. A. Wijnberghe. Ces auteurs ne voient pas pourquoi le statut instauré par la loi du 23 novembre 1998 n'est ouvert qu'à deux parties, alors qu'il permet de couvrir toute forme de cohabitation sans égard aux liens affectifs et sexuels existants entre cohabitants. En effet, estiment-ils, soit le statut de la cohabitation légale est ouvert aux concubins liés par une affection en quelque sorte maritaliste (homo ou hétéro), soit le statut de la cohabitation légale est ouvert à toutes les personnes vivant ensemble, quelle que soit la nature de leurs relations. Dans ce dernier cas, ce statut ne doit pas être limité à deux personnes (risque de discrimination).

Le contrat de cohabitation légale semble assez ambigu. Cette ambiguité se reflète dans les hésitations des parlementaires. Différentes propositions de loi qui ne se recouvrent pas ont été déposées. Le choix à faire est pourtant fondamental. Mariage d'homosexuels ou extension de la cohabitation légale ? L'orateur souligne le risque de la dualité des institutions dans ce dernier cas.

Qu'a-t-on fait dans les autres pays ? Cette question est importante, vu les problèmes de droit international privé qui pourraient se poser (problème d'ordre public éventuel). Il est également important de voir l'évolution dans les autres pays européens.

En France, il existe le pact de solidarité, qui est un contrat conclu entre deux personnes majeures de sexe différent ou non qui organisent leur vie commune. Dans ce pact, les partenaires ne sont pas tenus au devoir de fidelité; ils se doivent une assistance mutuelle et matérielle; ils sont tenus solidairement à l'égard des tiers; les biens acquis à titre onéreux sont soumis à l'indivision, les personnes bénéficient du même régime que les couples mariés en ce qui concerne le travail. Il ne s'agit cependant pas d'un mariage. Le pacte constitue une nouvelle solution pour organiser contractuellement une vie commune parallèlement et différemment au mariage. Il est moins formel que le mariage.

En ce qui concerne les enfants, il est seulement dit que le pacte ne contredit ni la législation relative aux droits de la filiation, ni celles portant sur la protection juridique des mineurs. Les règles relatives à la filiation et à la protection des enfants s'appliquent. Le pacte ne nuit donc pas à la protection de la famille. Cependant, il n'est pas prévu des règles juridiques précises.

Les Pays-Bas ont développé une réflexion qui va plus loin. Il y a deux lois, une première accordant un statut au mariage des homosexuels et une deuxième prévoyant un système relatif à l'adoption. Pour que le mariage soit valable, il faut que les époux aient la nationalité néerlandaise, même si les deux époux résident hors des Pays-Bas et que la loi étrangère interdit le mariage entre personnes de même sexe.

En ce qui concerne les enfants, il y a deux règles. D'une part, il y a l'adoption et, d'autre part, il existe la loi qui offre des larges possibilités de garde conjointe. L'adoption peut être prononcée à la demande de deux personnes, qu'elles soient de même sexe ou de sexe différent, ou d'une personne seule. Les conditions sont trois années de vie commune avant le dépôt de la demande, et en plus, pour l'adoption de l'enfant du conjoint, que le demandeur ait pris en charge et élevé l'enfant pendant au moins trois ans ou s'il s'agit d'adoption par deux personnes pendant au moins un an.

Il faut également que l'enfant n'ait plus rien à attendre de ces parents par le sang et que l'adoption soit dans l'intérêt de l'enfant. La loi ne concerne que des enfants néerlandais résidant habituellement aux Pays-Bas.

Enfin, en ce qui concerne l'exercice de la responsabilité parentale par des personnes du même sexe, le droit néerlandais favorise la responsabilité conjointe.

En Scandinavie, les couples homosexuels ont un statut légal; en Suède, et depuis très récemment, ils ont également la possibilité d'adopter des enfants.

En Allemagne, une loi a créé un partenariat de vie commune parallèlement au mariage.

La proposition de loi à l'examen préconise l'égalité de traitement sur le plan du mariage des couples homosexuels et hétérosexuels, à l'exception des effets de la filiation.

L'intervenant soulève quelques problèmes dans la justification de la proposition.

La justification à propos des effets internationaux prévoit que la limitation de la possibilité d'adopter aux personnes de sexe différent permet de prévenir d'éventuels problèmes en ce qui concerne la reconnaissance à l'étranger, et l'établissement d'adoptions qui seraient considérées comme irrégulières en droit international privé.

D'autre part, lajustification note que l'ouverture du mariage aux personnes du même sexe implique que la Belgique introduit une institution juridique qui n'existe pas (encore) comme telle dans d'autres pays (à l'exception des Pays-Bas). Il n'est donc pas exclu que de tels mariages ne soient pas reconnus dans certains pays.

L'intervenant est d'avis qu'il s'agit d'une logique politique qui donne une fausse justification juridique.

Les développements pour nier les effets quant à la filiation sont juridiquement et sociologiquement inexacts. L'intervenant renvoie à la justification suivante (nº 2-1173/1, p. 3) : « lier de plein droit des effets en matière de filiation à un mariage entre deux personnes du même sexe reviendrait à trop faire abstraction de la réalité. À supposer que deux femmes se marient ensemble et qu'un enfant naisse pendant ce mariage, il est certain que l'enfant ne descendrait pas des deux femmes. Accepter que, par le biais de la filiation, un lien juridique de type familial s'établisse quand même entre l'enfant et les deux femmes exige de faire trop abstraction de la réalité. Il ne s'agit alors plus de présomptions réfragables, mais de fictions. La distance entre la réalité et le droit deviendrait de la sorte trop importante.

Que fait-on alors des enfants issus d'un couple hétéro dont l'un des conjoints devient homosexuel ? Quid des enfants de lesbiennes inséminées ? Faut-il condamner les enfants parce qu'ils vivent dans un couple homosexuel ? La discrimination vis à vis des autres enfants ne semble pas fondée sur des critères objectifs.

Dans son avis, le Conseil d'État affirme que la figure juridique du mariage se définit actuellement comme l'union entre un homme et une femme et que le fait de réserver le mariage à une union entre hétérosexuels ne constitue pas une discrimination; « la question qui se pose est de savoir s'il est admissible que le législateur adopte la figure juridique du mariage pour y faire rentrer une conception nouvelle qui en diffère fondamentalement et de grouper dans un même noyau juridique 2 conceptions radicalement différentes de l'institution. Il n'est pas de bonne législation d'utiliser des figures juridiques existantes lorsqu'on ne peut le faire qu'en y apportant des déformations touchant à l'essentiel qui finalement dénaturent les figures en question. »

L'orateur souligne que la France et l'Allemagne n'ont pas ouvert le mariage aux homosexuels. On peut donc difficilement dire que la position du Conseil d'État est totalement dépassée. Il estime, avec certains auteurs, qu'il y a une différence fondamentale entre les deux institutions. Le Conseil d'État n'a pas refusé le mariage homosexuel, mais s'interroge uniquement sur la possibilité de créer une nouvelle institution. Il opte plutôt pour la création d'un chapitre séparé.

L'intervenant conclut que l'homosexualité a toujours été considérée comme une notion personnelle, posant des problèmes délicats au niveau juridique. On ressent une certaine marginalité, même dans la proposition à l'examen, ne fut ce qu'au niveau des enfants, etc.

Les tentatives de remédier à cet état de choses sont diverses.

Le contrat de vie commune pose le problème de l'inadéquation du mariage par rapport à une évolution fondée sur la seule volonté des membres du couple, rompant donc le lien de la justification du mariage par rapport à la procréation.

En quatrième lieu, l'intervenant déplore la mauvaise justification de la proposition de loi par rapport au refus de la filiation.

L'intervenant cite quelques exemples de difficultés rencontrées dans l'application de la loi, surtout par rapport aux enfants vivant au sein de couples homosexuels. Dans l'article 197 du Code civil il faudra remplacer les mots « mari et femme » par les mots « époux ». L'article 203 du Code civil prévoit une obligation alimentaire. Quid de l'obligation du conjoint homosexuel par rapport à l'enfant de son partenaire. Il résulte des articles 203, 203bis 205 et 205bis, qu'il existe une obligation alimentaire pour le conjoint homosexuel, mais seulement après le décès de son partenaire. L'intervenant s'interroge sur le maintien du devoir de la fidélité, qui est surtout lié à la procréation. L'article 216, § 1, alinéa 2, du Code civil ne s'appliquera pas et ne donne aucune protection à l'enfant d'un des partenaires homosexuels. Considère-t-on que le couple homosexuel constitue une famille au sens de l'article 224 du Code civil ? Des questions se posent également pour l'application des articles 371 et 390 du Code civil, et 1280 du Code judiciaire. Il faut se rendre compte que les enfants ne sont pas toujours conçus dans le cadre du couple homosexuel, mais bien souvent antérieurement dans le cadre d'un couple hétérosexuel.

En dernier lieu l'orateur s'interroge sur les stéréotypes concernant l'adoption par des couples homosexuels. En ce qui concerne l'identité sexuelle des enfants, aucune étude ne fait ressortir des résultats inquiétants quant aux enfants vivant dans des foyers homosexuels. En ce qui concerne le développement personnel, aucune étude démontre que ces enfants sont dans une situation de risque quant a l'estime qu'ils ont d'eux-mêmes, ou de troubles psychiatriques. La grande majorité des abus sexuels sont commis par des hommes hétéros en non par des homosexuels. Les enfants de mères lesbiennes manifestent plus de symptômes de stress (plus susceptibles d'exprimer un sentiment de peur, de colère ou de contrariété), mais également un plus grand sentiment de bien-être (bien dans leur peau et plus joyeux). Les enfants d'homosexuels ont la certitude d'avoir été désirés.

En ce qui concerne la réaction sociale, il semble que les enfants d'homosexuels font facilement face à l'homosexualité de leurs parents (« c'est le mari de mon père, j'ai deux mères »). Par ailleurs, ces enfants grandiront avec des modèles de rôles sexuels plus flexibles. Les études concluent que les enfants vivant au sein d'un couple homosexuel n'ont pas un développement différent de ceux vivant dans un couple traditionnel.

M. Mahoux souligne l'importance du débat.

Une première remarque concerne le fait que de nombreux cohabitants ne souhaitent pas se marier; c'est pourquoi on a créé le contrat de cohabitation légale. Par ailleurs, il y a des personnes qui cohabitent et qui souhaitent se marier, alors que la loi ne l'autorise pas. Il semble dès lors logique, de créer, pour éviter toute discrimination, une loi qui offrirait bel et bien cette possibilité.

L'homosexualité est une réalité qui doit être admise comme un fait de société. Les orientations sexuelles font partie de la diversité dans l'espèce humaine et ne doivent donc pas faire l'objet de jugements de valeurs. Les jugements de valeurs se situent uniquement dans la sphère de la vie privée.

L'intervenant rappelle le vote récent de la loi anti-discrimination, qui inclut également l'interdiction de la discrimination liée à l'orientation sexuelle. Il n'importe pas de faire un traité sur l'homosexualité ou sur ses origines, ou sur les raisons pourquoi elle a été niée. Les orientations sexuelles ne peuvent pas faire l'objet de débats au niveau d'une assemblée parlementaire. Le problème doit être abordé de façon légistique, donc par le biais du Code civil, etc. Si le Conseil d'État affirme que la finalité du mariage est la progéniture, il ne s'agit pas vraiment d'un argument juridique. Cet argument n'est pas acceptable, étant donné qu'il n'appartient pas au Conseil d'État de faire des considérations d'ordre moral. Ainsi, un argument d'ordre étymologique n'est pas non plus un argument juridique (mariage = mater).

M. Vandenberghe estime que les arguments du Conseil d'État sont bel et bien fondés juridiquement et qu'ils font référence à diverses doctrines.

MMe Taelman émet les considérations suivantes.

1. Le mariage homosexuel est une question éthique pour le VLD

Dans les questions éthiques, comme l'euthanasie ou le mariage homosexuel, chaque membre du VLD vote en âme et conscience, comme le prévoit la déclaration de principe du VLD. Les membres du VLD présents au sein de la commission de Justice du Sénat ont tous déclarés qu'ils étaient partisans d'une égalité de traitement des relations hétérosexuelles et des relations homosexuelles.

Toutefois, il est clair qu'en soi, l'orientation sexuelle constitue une question privée et qu'elle ne fait pas l'objet de la discussion. La proposition à l'examen tend à éliminer la discrimination entre les couples homosexuels et les couples hétérosexuels.

2. Il n'existe aucun argument juridique fondé contre le mariage homosexuel

Le Conseil d'État se fonde sur une certaine vision, contestable, de la société, selon laquelle le mariage aurait pour but la procréation.

Au début du 19^e siècle, la rédaction du Code civil s'est fondée sur une image de la société institutionnalisée par le mariage.

Les deux visions sont dépassées à l'heure actuelle.

Actuellement, on considère surtout le mariage comme un lien entre deux personnes, qui a pour but principal de créer une cohabitation durable, mais pas nécessairement en vue d'avoir des enfants.

Pour le groupe politique de l'intervenante, exclure les couples homosexuels du mariage constitue bel et bien une discrimination.

Du point de vue de la théorie purement juridique, on pourrait affirmer qu'il existe un critère objectif et raisonnablement justifiable qui permet de légitimer une distinction : un couple homosexuel ne peut pas donner naissance à un enfant.

Du point de vue purement pratique, la discrimination est une réalité sociale. On ne permet pas à des personnes de même sexe de s'engager dans les liens d'une forme de vie sociale équivalente et durable. La discussion est souvent chargée symboliquement.

Pour Mme Taelman, on n'est pas condamné à utiliser le terme de « mariage ». Aucune des tentatives de le remplacer par un autre terme, qui ont été faites dans le passé (contrat de cohabitation légale ­ loi du 23 novembre 1998), n'ont permis d'éliminer les discriminations. Aucun n'a donc été couronné d'un succès fulgurant.

3. Le problème de la filiation

Le VLD estime que la discussion relative au problème de la filiation pourrait avoir lieu dans le cadre de l'examen de la législation sur l'adoption ­ actuellement à la Chambre ­ au lieu du cadre de l'examen concernant le mariage homosexuel.

À cet égard, il est très important de connaître le contexte exact et de se fonder sur la réalité sociale. Plus concrètement, on assiste aujourd'hui à la naissance d'enfants dont la mère a une relation homosexuelle durable.

En outre, des enfants sont adoptés, de manière tout à fait conforme à la loi, par des parents isolés dont beaucoup vivent ou vivront ensuite dans une relation homosexuelle durable.

Cela pour illustrer le fait qu'actuellement des enfants grandissent déjà auprès de couples homosexuels, indépendamment de l'existence de la possibilité légale d'adopter.

L'intérêt de l'enfant doit se trouver au centre de toute discussion.

Il faut examiner de manière approfondie, dans le cadre de la discussion sur la législation concernant l'adoption, les études scientifiques réalisés sur le sujet, notamment par la VUB.

Mme Taelman conclut que l'institution du mariage fournit un cadre légal à une relation durable entre des personnes, assortie de droits et d'obligations réciproques. Les membres du groupe VLD du Sénat sont partisans de l'ouverture de l'institution du mariage légal aux homosexuels. Ils sont opposés à l'instauration de règles particulières dont l'application entraînerait immanquablement de nouvelles discriminations.

Après avoir discuté de la question, la commission décide d'organiser une audition à laquelle seront invités plusieurs professeurs. On entend cependant se limiter au texte de la proposition et ne pas étendre la discussion au problème de l'adoption.

B. Auditions

1. Audition de M. Francis Martens, psychologue

a) Exposé de M. Francis Martens

UN BEAU MIRIAGE ? (1)

À propos du projet de législation sur le « mariage » homosexuel.

Les praticiens du travail social, de l'enseignement, de la santé mentale, s'accordent pour diagnostiquer chez nos contemporains une perte de repères et de contenants génératrice de malaise et de destruction. Aujourd'hui plus que jamais, il importe de ne toucher qu'avec une extrême prudence aux balises de l'identité. Les réflexions qui suivent voudraient contribuer au débat.

La maxime fondatrice héritée des « Lumières » ­ Liberté, Égalité, Fraternité ­ est porteuse de tensions dynamiques, tantôt asphyxiantes, tantôt fécondes. Liberté, on s'en doute, ne fait pas forcément bon ménage avec Égalité, ni avec Fraternité. Mais le conflit de valeurs ne s'arrête pas là car Fraternité, de son côté, risque de faire glisser Égalité vers « uniformité » ­ c'est-à-dire vers une assimilation qui ruine des différences qu'il s'agirait plutôt de préserver sans les convertir pour autant en inégalités. De cette façon, un conflit nécessaire, appelant des solutions créatives, peut en arriver à stériliser la pensée. Pire encore, en confondant différence et discrimination, le dévoiement de l'éthique de l'égalité peut mener à une violence infiniment plus radicale que celle qu'il entend conjurer. En effet, il n'est pires antagonismes que ceux nés de l'érosion des différences. Pour permettre le fonctionnement social, il importe de désamorcer la spirale des rivalités en maintenant, dans le corps social, à la fois de la dissymétrie et de l'égalité. Il n'est de défi plus fondamental pour les démocraties. Penseur visionnaire, scrutant les conséquences sociétales à long terme de la mise en oeuvre de la doctrine de l'égalité, Alexis de Tocqueville (1805-1859) avait déjà noté que si la démocratie ne méprisait rien tant que les formes, c'est pourtant de formes qu'elle avait le plus grand besoin.

Les considérations qui précèdent permettent de situer plus largement les enjeux portés par la question du « mariage homosexuel ». De façon générale, la militance homosexuelle ­ notamment la revendication d'un droit au mariage ­ participe d'une lutte pour le respect et pour le droit à la différence. À ce titre, vu la profondeur du registre mis en cause, et compte tenu des pesanteurs du carcan culturel, cette militance ne peut être que radicale. Ceci d'autant plus qu'on ne cesse de lui opposer le leurre d'un ordre naturel des choses. Or, cet ordre, supposément réglé par la nature, est précisément ce à quoi échappe par définition l'humanité. Non point que nous échappions aux contraintes naturelles, ni que l'ordre culturel ­ même déguisé en exigence « naturelle » ­ soit forcément abusif. Simplement, créé par les humains sur le long terme avec les moyens du bord, il reste toujours précaire et comporte forcément sa part d'arbitraire et d'iniquité. Il s'ensuit qu'à chaque fois que nous sommes tentés de remettre cet ordre en cause, il importe de discerner entre l'important et l'accessoire, le radical et le contingent, le moindre mal et le plus grand bien, la navigation et la dérive. Sans perdre de vue que le discours idéologique a coûtume de justifier ses privilèges en les faisant reposer sur la fiction de quelque « absolu » (volonté de Dieu, lois de la nature, etc.).

Si la radicalité des exigences homosexuelles est légitime, cela ne veut pas dire que chacune puisse trouver réponse littérale dans la réalité. Car si l'objection au nom de la « nature » est rarement pertinente, cela n'implique pas que le tissu culturel soit totalement souple ou réparable à l'infini. Au contraire, son statut de réseau composite tissé par la seule parole et reposant sur la seule mémoire, lui confère une inéluctable fragilité. Or, ce tissu est pour l'instant fortement malmené. Il n'est, en nos parages, aucune des cinq grandes différences organisatrices de l'identité humaine qui ne se voit ébranlée : différence entre les hommes et les femmes, les épousables et les non-épousables, les enfants et les parents, les animaux et les humains, les vivants et les morts. Aucune de ces oppositions n'est purement naturelle, aucune n'est totalement rigide. Chacune se voit modulée au fil des diversités culturelles. Leurs figures peuvent évoluer. Mais leur codage quant à lui demeure totalement normatif. Son échec est synonyme d'absence de société humaine. L'ignorance d'une seule de ces différences signe, pour un individu, ce qu'on appelle la « folie ». Ceci pour dire que, pour l'humanité, il est des ciments culturels aussi importants que leurs soubassements naturels.

En tant qu'institution organisée par la loi, le mariage n'est pas qu'une alliance, il est également un point de repère codé servant de balise à l'ensemble du corps social. Il touche aux trois premières oppositions fondatrices ci-dessus évoquées, lesquelles se voient radicalement questionnées par la problématique du mariage homosexuel. Ce dernier dès lors est tout sauf anecdotique. D'autant plus que sa mise en oeuvre s'intégrerait parfaitement à l'évolution générale du mariage dans notre société. Spectaculaire si l'on regarde quelques siècles en arrière, cette évolution est le fait de deux tendances étroitement liées : d'une part, la dépossession progressive par l'État des droits de la famille, de l'autre, la spécialisation consécutive de cette dernière dans la gestion du seul registre affectif. Le temps manque pour retracer, même brièvement, une évolution cristallisée par la Révolution Française, mais chacun sait (ou sent) que le mariage a changé de fonction. Certes, il continue vaille que vaille à transmettre la vie, le nom, le statut, le patrimoine. Mais la famille, dont il reste tête de pont, est de moins en moins vouée à la transmission de l'ordre social. L'État moderne a pris sa place, avant fait en sorte, par exemple, que les unions de fait fonctionnent désormais comme de quasi-mariages. C'est ainsi qu'un ordre administratif nouveau est venu suppléer au statut symboliquement déficient des enfants qu'on disait « naturels ». Progressivement ces derniers sont devenus les enfants et « de l'amour », et de l'État. Par ailleurs, si le mariage est toujours connoté par la notion d'alliance, celle-ci a totalement changé de sens. Il ne s'agit plus de l'alliance entre deux familles, via l'union autorisée d'un fils et d'une fille appelés à devenir parents, mais bien plutôt de celle d'un homme et d'une femme soucieux de faire reconnaître rituellement, après-coup, un engagement essentiellement affectif. À ce niveau, où prévalent inclinations et sentiments, l'idée d'un mariage homosexuel, pour insolite qu'elle soit, n'apparaît nullement déraisonnable. Surtout si l'on considère que les enfants, élevés par deux adultes de même sexe, méritent protection ­ autant que les autres ­ contre les aléas liés à la mort ou la séparation de ceux qui de facto fonctionnent pour eux en tant que couple parental.

Néanmoins ces considérations n'épuisent pas la question. Même vouée au seul registre affectif et de plus en plus dépossédée de l'éducation, la famille campe sur un roc transculturel dont le mariage reste la tête de pont. Si celui-ci, au fil de l'espace et du temps, présente des visages multiples (polygamie synchronique en Afrique, diachronique en Europe, etc.), il reste par définition l'affaire d'un homme et d'une femme. Il demeure aussi le lieu préférentiel de la parentalité. Notons qu'il ne s'agit nullement de pétition de principe. Toutes cultures confondues, l'alliance matrimoniale constitue un point de repère cardinal tant pour l'espace social que pour l'identité individuelle. Il se fait que ce point de repère exclut, jusqu'à nouvel ordre, les unions homosexuelles. Cette constatation bien sûr n'exclut nullement qu'on puisse innover. Rien n'empêche de réfléchir à la possibilité d'un « nouvel ordre » conjugal. La « nature humaine » se définissant par la culturalité plutôt que par la naturalité, il n'est pas étonnant d'ailleurs que la culture homosexuelle ait tant d'affinités avec la culture tout court. En ces parages, les affinités, les pulsions, semblent s'affranchir plus qu'ailleurs des schémas de l'instinct. Pour latérale qu'elle puisse apparaître, la question du statut conjugal de l'homosexualité est une question humaine par excellence. C'est bien pour cette raison qu'il ne faut pas l'aborder sur le seul plan de l'opportunité politique.

Or, que voyons-nous ? Pour satisfaire la militance gay, le législateur belge semble prêt à lui concéder un hochet dangereux qui n'est pas sans évoquer le fameux coûteau sans manche dont on avait oublié la lame. On aura reconnu le projet d'une officialisation des unions homosexuelles intitulée « mariage », mais privée des effets juridiques sur la filiation qui constituent une part essentielle de l'alliance matrimoniale. Il s'agit donc d'une fiction.

En pratique, les couples homosexuels ainsi « mariés » n'auraient pas le droit d'adopter. On pourrait difficilement faire pire. Car, sauf à confondre paresseusement différence et discrimination, égalité avec assimilation, on ne voit pas en quoi ce lifting rhétorique ­ qui bouleverse en passant la définition anthropologique du mariage ­ serait d'un grand soutien pour la cause homosexuelle. Il fragiliserait un peu plus, par contre, les repères déjà vacillants de notre société. Le système symbolique, qui est notre seul support, est le fruit délicat d'un long enfantement. Quel avantage à appeler « mariage » une réalité nouvelle qui échappe largement à la définition du mariage ? Quel intérêt pour les botanistes, les jardiniers, les gourmets, à appeler les pommes « poires » ou les poires « pommes », sous prétexte de faire régner l'égalité entre les fruits ? Certes, la nomination est porteuse d'enjeux majeurs, mais pas au prix du leurre et de l'uniformisation. Appeler « mariage » une union homosexuelle reconnue brouille déjà les cartes de l'identité. Priver ce statut matrimonial de toute possibilité concernant la filiation participe de la dérision. D'autant plus que les recherches concernant la parentalité homosexuelle ne montrent aucune différence significative entre les enfants de parents homosexuels et les autres.

En bref, les unions homosexuelles méritent statut, reconnaissance et protection. Il n'y a aucune raison de leur interdire l'adoption. Les baptiser « mariage », par contre, ne ferait ­ en brouillant un repère essentiel ­ qu'ajouter à la fragilisation croissante des balises de l'identité. Le trèsor des mots, de toute façon, ne manque pas d'alternatives ­ telle, par exemple, celle du terme « alliance ». La question de l'égalité dans la différence, enfin, est porteuse d'enjeux majeurs pour la démocratie. Elle est trop importante pour qu'on n'y mette pas plus d'imagination. Il n'est pire impasse que de confondre mêmeté avec égalité.

Précision anthropologique

Comment fonctionne un système symbolique ?

La « nature humaine », c'est la culture. Ceci veut dire que toutes les institutions humaines ­ à commencer par celle du langage ­ sont construites, ce qui entraîne deux conséquences : d'un côté, leur relativité et leur modificabilité, de l'autre leur intrinsèque fragilité ­ n'étant nullement soutenues par la fermeté de bases naturelles. D'un côté, bien sûr, les êtres humains restent soumis aux lois élémentaires de la nature : si l'on se jette dans le vide on se tue. Mais de l'autre côté, la technique aménage sans cesse nos rapports aux contraintes naturelles : si les lois physiques restent ce qu'elles sont, il y a longtemps néanmoins que l'aéronautique, en tenant compte de ces lois, a modifié nos rapports au vide et à la pesanteur. Et ainsi de suite. Les contraintes naturelles représentent autant de défis à relever, mais il s'agit de ne pas les prendre à la légère. L'épreuve du réel a tôt fait de sanctionner nos erreurs.

Ce qui est vrai des contraintes et des nécessaires protections liées à notre existence physique l'est plus encore de celles entraînées par notre être psychique ­ lequel ne peut trouver ses repères, construire son identité, qu'à partir de balises relayées par des normes collectives contraignantes. La culture, en effet, si elle s'avère plurielle dans le codage de ses normes, l'est beaucoup moins dès qu'il s'agit de les appliquer. C'est ainsi, dans le domaine linguistique, qu'il est tout à fait arbitraire que l'objet que nous désignons par le mot table soit nommé de cette façon. Il aurait pu tout aussi bien s'appeler nuage. Néanmoins, le relatif s'arrête ici. Car, si le signe table est en soi arbitraire par rapport au concept désigné (ici, celui d'un meuble à quatre pieds supportant un panneau plat), il ne l'est plus du tout dans la communication entre locuteurs pratiquant la même langue. Essayez, pour voir, de remplacer systématiquement table par nuage : vous risquez quelques malentendus. Il n'est pas exclu néanmoins (même si peu probable) que l'évolution linguistique du français en arrive un jour à désigner le meuble évoqué plus haut par le mot nuage. Ceci précisément parce que l'affectation du mot à la chose participe d'une pure convention et que, sous la pression de l'usage, celle-ci peut évoluer.

Ce qui vaut pour la désignation des objets ne vaut que très partiellement pour celle des humains. Certes, il est purement conventionnel, en français, d'affecter (le plus souvent) la terminaison e aux prénoms féminins : dans un autre système de codage linguistique, les filles pourraient s'appeler Jean et les garçons Jeanne, sans que cela menace en rien leur identité ­ pour autant que le code soit clair. Autre chose serait, dans un univers où les êtres sont sexués et où la grammaire comporte un masculin et un féminin, d'appeler les filles et les garçons tantôt Jeanne et tantôt Jean. Ce serait porteur de confusion. En effet, la différence sexuée a plus d'importance que la couleur des cheveux : avec la différenciation entre les générations, et celle entre ceux qu'il est permis d'épouser ou non (tabou de l'inceste), elle est pour tout humain à la base de l'identité individuelle. Pratiquement, cela veut dire que tout qui ne sait pas s'il est fille ou garçon, ni s'il peut épouser sa soeur ou son père, est plutôt mal en point.

Dans la genèse de l'identité, le sentiment et la contrainte du genre (j'appartiens au genre féminin ou masculin et je suis prié(e) de me conduire en conséquence) précède la découverte par l'enfant de la différence anatomique des sexes (mâle ou femelle). Dès la naissance, en effet (ou plutôt, dès l'échographie), la culture introduit chaque enfant dans un moule choisi en fonction de la différence anatomique repérée (« C'est une fille! », « C'est un garçon! »). Ce comportement, culturellement imposé, pourra être remis en question et donner lieu à des aménagements créatifs tant collectifs qu'individuels, mais c'est de ce sol que chacun(e) part et non pas du chaos. La culture pourra modifier les règles du jeu, redéfinir les modèles, chacun(e) pourra s'en écarter : l'important c'est qu'il reste un code à partir duquel se définir. Autrement dit, même si leur contenu varie, l'identité ne peut se construire qu'à partir de différences.

Parmi celles-ci, certaines sont liées à la notion même d'humanité (différence entre les sexes), d'autres sont plus anecdotiques (couleur de la peau), même si leur exploitation peut s'avérer désastreuse ­ les relations de pouvoir n'ayant de cesse de convertir les différences en hiérarchies. Toucher aux différences qui forment le socle de toute civilisation est plus qu'aventureux.

L'institution nommée « mariage », par-delà ses variantes historiques et transculturelles, est basée par définition sur la différence des sexes. La rendre « neutre » de ce point de vue n'est pas la modifier, mais la saborder. Il ne s'agit pas d'une pétition de principe mais d'un invariant anthropologique, présent depuis la nuit des temps. Abolir ce repère en continuant à appeler « mariage » une union entre personnes de même sexe équivaudrait à supprimer une des balises principales de l'identité, à une époque où cette dernière est déjà vacillante. Ce serait comme vouloir, sous prétexte d'« égalité » entre les lettres, abolir la différence de prononciation entre les consonnes. Imaginez la conversation si le p, le v, le t, le r, le 1, deviennent interchangeables ...

Pour faire un humain, il faut deux codes : le génétique et le symbolique (celui de la transmission généalogique du langage et de l'identité). Les manipulations du code symbolique sont tout aussi délicates que celles du code génétique. On ne peut s'y engager sans d'impérieuses nécessités.

En résumé

Homosexualité et discrimination. Comment légiférer ?

Enjeux

1) protéger les adultes contre toute discrimination et toute disqualification prenant prétexte de l'inclination et du mode de vie homosexuels;

2) protéger les enfants, élevés dans le cadre d'une union homosexuelle, contre les aléas liés à une séparation ou à un décès au sein de ce couple (car ils risquent de ce fait de perdre d'un coup leurs deux parents).

Pièges

1) en voulant remédier au traitement inégalitaire des différences, confondre égalité et uniformité; en s'attachant à la reconnaissance des différences, procéder à leur assimilation ­ c'est-à-dire à la négation des différences ! (ce qui ne fait que remplacer une violence par une autre);

2) dans la même foulée, mettre à mal une des balises transculturelles majeures de l'identité ­ alors que cette dernière est déjà mal en point.

Remède

Protéger les couples homosexuels en leur donnant des droits identiques à ceux des couples mariés, tout particulièrement en matière d'adoption ­ mais ne pas appeler ces unions « mariage »

Fiction

« Les prunes et les pommes

Les prunes étaient fort mécontentes. Elles en avaient assez de ces expressions comme « On va te secouer comme un prunier » ou « Tout ça pour des prunes » ... On ne disait jamais ça des pommes. Elles allèrent donc trouver le Grand Législateur du language. Celui-ci réfléchit et dit : « Vous avez raison, désormais nous appellerons la tarte aux prunes « tarte aux pommes ». Ne faites-vous pas toutes partie de la grande famille des fruits ? Néanmoins, ajouta-t-il, seules les pommes auront droit à la cannelle. » A la sortie, les prunes ­ qui avaient fait un long voyage ­ étaient fort perplexes. « Tout ça pour des prunes! », laissa échapper la plus jeune. « Oh! excusez-moi ... »

b) Discussion

M. Monfils demande s'il est bien exact qu'aux yeux de l'orateur, si l'on veut étendre le droit à l'union aux couples homosexuels, il faut y inclure le droit à l'adoption, pour éviter les problèmes d'inégalité, notamment par rapport aux enfants vivant avec des couples homosexuels.

M. Martens le confirme. Sa seule objection est de nature sémantique.

En tant que clinicien, il a pu constater que beaucoup d'enfants sont élevés de facto par un couple homosexuel.

Il sont en général l'enfant de l'une des deux femmes formant le couple, ou parfois ont été adoptés par l'une d'elles.

Si une séparation ou un décès survient, et que la personne qui décède est la mère légitime de l'enfant, l'autre parent n'aura plus aucun droit sur cet enfant, pour peu que la famille de la personne décédée ait une haine viscérale pour les homosexuels, ce qui est très fréquent.

Dans ce cas, l'enfant qui, depuis sa naissance, est élevé par deux parents, perd d'un seul coup ces deux parents.

La plupart des études comparatives réalisées, tant aux États- Unis qu'en Europe, études qui ne sont pas exhaustives parce que l'on manque encore de recul, ne montrent pas de différence significative entre les enfants de couples homosexuels et ceux de couples hétérosexuels.

Mme Nyssens fait observer qu'il y a plusieurs cas de figure possibles. Il y a aussi des enfants qui ont d'abord vécu dans une famille hétérosexuelle, et qui connaissent ensuite un changement dans la composition de leur famille.

Dans ce cas, il ne faut pas entrer dans une logique de substitution par rapport à la famille d'origine, qui a aussi des droits, mais plutôt suivre une logique de complémentarité.

Il faudrait examiner quels sont les droits ou les actes de l'autorité parentale qui pourraient éventuellement être délégués à la seconde famille, sans évincer les parents d'origine.

M. Monfils fait observer que ce problème se pose tant pour un couple hétérosexuel que pour un couple homosexuel.

M. Martens répond qu'il croit savoir que, pour qu'il y ait adoption dans la nouvelle famille, il faudrait le consentement des parents de la famille d'origine.

M. Galand déduit des propos de l'orateur que selon lui, modifier le code du langage dans une société est extrêmement délicat, et peut entraîner des conséquences psycho-sociales.

Modifier maladroitement ce code risque d'être contreproductif par rapport au but recherché, qui est de tendre à l'égalité des droits.

Des situations qui doivent donner lieu à une égalité de droits, mais qui sont différentes, nécessitent des dénominations qui respectent cette différence, et permettent le respect de l'égalité des droits.

L'orateur peut-il citer des exemples où une modification maladroite du code du langage a eu des conséquences sociales négatives ?

M. Martens répond qu'il est difficile de donner un exemple clinique précis. Cependant, travaillant actuellement dans les écoles, et notamment dans l'enseignement technique, il a pu y constater à la fois la difficulté du métier d'enseignant, et le fait que les enfants, bien souvent, ne savent plus qui ils sont.

Leurs parents et leurs professeurs ne sont plus que des « grands », avec lesquels on peut instaurer des rapports de force, soit par la violence, soit par la séduction.

On constate des viols lors d'activités aussi banales que des classes vertes.

Toutes les différences et les limites, qui donnent à chacun une place à la fois contraignante et protectrice, volent en éclats.

Inversement, l'orateur a rencontré, en tant que clinicien, un enfant d'un couple homosexuel qui avait une histoire familiale extraordinairement compliquée sur le plan de la décomposition et de la recomposition de la cellule familiale.

Or, cet enfant jonglait avec toutes ces données familiales dans les différentes branches de sa parenté, dans une clarté totale.

Cela constituait pour lui un défi qu'il avait relevé admirablement.

La dénomination, surtout au niveau des institutions, représente une balise.

Chacun sait par exemple que le mariage suppose un marié et une mariée. Ce terme renseigne donc sur une identité.

Si l'on bouleverse le contenu du mot, on brouille inutilement le message.

Par contre, si l'on estime qu'il faut protéger les unions homosexuelles en leur donnant des droits identiques à ceux du mariage, on peut trouver une autre dénomination, comme par exemple le mot « alliance ».

Mme De Schamphelaere se dit frappée par les considérations de l'orateur relatives à la valeur symbolique des mots, et à leur impact psycho-social et émotionnel.

L'intervenante croyait pour sa part que notre époque se caractérisait par beaucoup de confusions et de remises en question.

La grande valeur sociale accordée à un mot paraît dès lors étonnante.

Pour l'intervenante, le mot « mariage » a certes une grande valeur historique, culturelle et émotionnelle, mais surtout dans le sens de la progression des générations, d'une ouverture vers une vie nouvelle, et de la construction d'une famille.

Le problème des couples homosexuels ne réside pas dans le lien entre les partenaires eux-mêmes, mais dans l'ouverture qui pourrait être faite en matière de filiation et d'adoption.

Au contraire, M. Martens préconise cette ouverture, mais souhaiterait que le terme mariage ne soit pas employé pour des unions homosexuelles.

L'intervenante demande en quoi l'usage de ce terme pour des couples homosexuels aurait une incidence, sur le plan psychologique et symbolique, sur la relation entre homme et femme, dans le cadre d'un mariage hétérosexuel.

M. Martens répond que, qu'on le veuille ou non, le droit finit toujours par épouser les modifications de fait de la société.

Or, de facto, il y a de plus en plus d'enfants élevés dans le cadre d'un couple homosexuel. Ces enfants n'ont pas les mêmes droits que les autres, en particulier parce que la disparition d'un parent risque de les priver de leurs deux parents, avec les conséquences dramatiques que cela peut entraîner.

La même chose se passe, mais de manière plus subtile que jadis, que ce que l'on a connu pour les enfants naturels, qui faisaient l'objet de graves discriminations.

Une partie de la communauté homosexuelle demande d'avoir accès au mariage.

Pourquoi le fait-elle, alors que l'on pourrait facilement octroyer une protection administrative adéquate, en matière successorale notamment ?

Parce que, derrière une tolérance sociale extérieure assez bonne, et qui ne verse pas dans la violence grave, il existe encore un mépris et une disqualification subtils, qui s'apparentent au racisme (exemple : le fait de dire à quelqu'un « vous êtes homosexuel, mais on ne vous juge pas ... »).

L'enjeu des revendications militantes n'est donc pas frivole, même si leur expression peut parfois paraître forte ou excessive.

M. Ramoudt demande ce que recouvre exactement le mot « mariage ». A-t-il une base historique, émotionnelle, religieuse ? Quelle est l'origine de ce mot ? De quand date cette institution ?

M. Martens répond que le mot est variable, et que l'institution l'est aussi dans l'espace et dans le temps (cf. l'opposition fallacieuse entre mono- et polygamie, qui omet de préciser qu'en Afrique, il s'agit d'une polygamie synchronique, alors qu'en Europe, on pratique une polygamie diachronique).

Il y a cependant un invariant anthropologique : il y a toujours une institution qui ressemble au mariage, et elle est toujours hétérosexuelle : entre un homme et une femme, entre un homme et des femmes (polygamie) ou entre des hommes et une femme (polyandrie).

Par ailleurs, c'est toujours une affaire d'alliance entre deux familles. Sur ce point, les choses ont fort changé dans nos pratiques.

L'institution en question est toujours liée à la filiation, à la transmission d'attributs à des enfants venus là par la naissance ou l'adoption.

Ainsi, en droit romain, le pater familias pouvait à tout moment révoquer ses enfants biologiques ­ voire les tuer ­ et les remplacer par des enfants adoptifs, tout aussi légitimes.

Changer le contenu du mot « mariage » irait à contre-courant de toute l'histoire humaine connue, et de l'un des repères fondamentaux pour l'identité des êtres humains.

M. Van Quickenborne voit deux contradictions dans les propos de M. Martens.

Tout d'abord, il pense que le mariage homosexuel existe depuis aussi longtemps que le mariage hétérosexuel.

Aujourd'hui, par exemple, un homme homosexuel peut épouser une lesbienne.

La loi ne se préoccupe donc pas de l'orientation sexuelle des personnes.

Par ailleurs, l'argument historique et symbolique invoqué par M. Martens à propos du terme « mariage » ne doit-il pas aussi, en toute logique, être appliqué au mot « adoption » ?

Selon ce raisonnement, ne faudrait-il pas trouver un autre terme que celui « d'adoption » pour désigner la relation d'autorité entre un enfant et un parent homosexuel ?

L'intervenant estime pour sa part qu'un mariage dépourvu d'effets en matière de filiation est comme un genièvre sans alcool.

Il faudrait pouvoir trouver une solution également sur ce terrain, éventuellement dans le seul cadre de la double maternité (« duomoederschap »), où un enfant naît pendant la relation homosexuelle, ou même dans le sens d'une adoption plus large, dans l'hypothèse d'enfants nés d'une précédente relation.

M. Martens répond qu'il est inexact de dire que le mariage homosexuel existe depuis le début de l'humanité. Il n'existe qu'aux Pays-Bas, et seulement depuis peu de temps.

Un mariage entre un homosexuel et une lesbienne est un mariage hétérosexuel, entre des personnes qui, sur le plan extraconjugal, ont d'autres tendances.

M. Lozie constate que la discussion porte essentiellement sur la notion de mariage. Pour l'intervenant, cette notion vise la relation durable ­ y compris sexuelle ­ entre deux adultes. Peu importe, selon lui, que la relation sexuelle soit de nature homosexuelle ou hétérosexuelle.

Dire que le mariage est par essence procréatif est une conception dépassée. La situation actuelle est que de plus en plus d'enfants vivent des décompositions et des recompositions familiales.

Dans ce contexte, le projet éducatif d'un parent ne concerne plus seulement ses enfants biologiques, mais aussi, le cas échéant, les enfants d'une autre personne, vis-à-vis desquels il souhaite assumer des responsabilités.

La capacité d'adaptation des enfants par rapport à ces situations est énorme.

Supposons que l'on n'utilise pas le mot « mariage » pour l'union d'un couple homosexuel, mais un autre terme.

Dans ce cas, on aura toujours, dans notre société, l'idée qu'il s'agit d'une relation de moindre valeur que le mariage.

Or, pour les enfants, c'est la qualité de la relation entre les parents avec lesquels ils vivent qui importe, et de moins en moins leur filiation biologique avec ces parents, la nature homo- ou hétérosexuelle de leur relation, le caractère recomposé ou non de la famille, etc.

Le fait que le lien qui unit ses parents est dénommé autrement que « mariage », et donc moins valorisé, ne risque-t-il pas aussi d'avoir pour l'enfant des effets négatifs ?

M. Martens répond que ce danger pourrait être réel au départ, dans une société qui serait restée homophobe.

Mais c'est là une question très relative dans l'espace et dans le temps.

Ce n'est pas le fait de nommer autrement une institution différente qui la rendra meilleure ou moins bonne qu'une autre. Au contraire, c'est le fait de tout mélanger qui risque de poser problème.

Mme Taelman déclare que l'exposé de M. Martens, et la position surprenante qu'il défend, en plaidant pour une réglementation en matière de filiation, tout en suggérant de ne pas utiliser le terme « mariage » pour une union homosexuelle, ont le mérite de susciter le débat.

L'intervenante a retenu des propos d'une précédente oratrice que, selon celle-ci, le mariage avait été institué pour soutenir la construction d'une famille, comme ouverture vers les générations futures.

Tel n'est pas le point de vue de l'intervenante. Dans la société actuelle, en effet, il est parfaitement acceptable que deux personnes se marient en affirmant qu'il n'entre nullement dans leurs intentions d'avoir des enfants.

D'autres verront, par exemple, dans le mariage, un instrument permettant de lier des droits et des devoirs à une insémination artificielle.

D'autres encore n'y verront qu'une manière de régler les droits et devoirs des époux.

Cela ne démontre-t-il pas que le concept de mariage n'est pas aussi monolithique que le soutenait M. Martens ?

Quant au fait que, sur le plan anthropologique, il n'y aurait pas d'exemple, à travers les siècles, de mariage autre qu'hétérosexuel, l'intervenante renvoie à un article de Paul Borghs (Huwelijken tussen personen van hetzelfde geslacht, « Samenleving en politiek », nr. 2, 1999, 3-10), qui cite de nombreux exemples en sens contraire (chez les Samouraï, dans des cloîtres bouddhistes; dans les Balkans; en Afrique, où des mariages ont été recensés entre des femmes stériles et des femmes ayant une descendance; chez les Romains, le mariage entre l'empereur Hadrien et Antinoös; dans le journal de voyage de Michel de Montaigne, il est question de mariage entre hommes à Rome, en 1578).

M. Martens répond qu'il connaît certains de ces exemples, et qu'il convient de bien les situer. La discussion est comparable à celle que l'on mène à propos d'un autre interdit fondateur, celui de l'inceste.

Certains exemples, qui paraissent démentir ce type de règle générale, ne font souvent que la confirmer.

Ainsi, si les pharaons d'Egypte épousaient leur soeur, c'est parce qu'ils étaient contraints de rester dans le cercle très limité des personnes considérées à l'époque comme des dieux.

Dans des situations exceptionnelles, des amendements peuvent être prévus à ce qui demeure la règle de base.

Cependant, il est vrai que toutes les institutions évoluent, depuis le début des temps.

L'intervenant n'a jamais soutenu que le mariage soit obligatoirement ouvert sur la procréation.

Il a seulement dit que, dans l'évidence anthropologique universelle, le mariage servait à donner une légitimité à des enfants.

Il faut donc bien réfléchir avant de légiférer, et si l'on crée du neuf, il faut employer des mots nouveaux.

M. Mahoux observe que l'on tente toujours de trouver des fondements irréductibles dans l'organisation de la société.

Ainsi en va-t-il par exemple de l'inceste.

Cependant, la conviction de l'intervenant est qu'il n'y a rien qui assoie de manière définitive cet interdit, si ce n'est une question conventionnelle d'organisation de la société, à vocation eugénique.

On trouve dans la littérature des auteurs qui estiment qu'il s'agit là de l'interdit premier, et d'autres qui considèrent que même cela peut être relativisé.

M. Martens a posé que le mariage entre personnes de même sexe et le mariage entre personnes de sexes opposés sont deux choses différentes.

Indépendamment de la tradition, dire cela a priori est une forme de pétition de principe.

S'agit-il réellement de deux choses fondamentalement différentes ?

M. Martens a également déclaré que dans la société, de façon générale, le mariage a lieu entre personnes de sexes différents, et que cette institution était faite pour légitimer la descendance.

Sur ce dernier point, les choses se sont considérablement modifiées, sans doute parce que l'on a séparé la sexualité de la conception, ce qui a permis des choix impossibles auparavant.

Cela a aussi permis de lever la condamnation que pouvait représenter une stérilité, spécialement pour la femme.

En effet, ceux qui considèrent que la finalité du mariage implique de manière automatique la volonté de filiation condamnent par-là même la stérilité dans le couple.

L'intervenant croit pouvoir déduire des propos de M. Martens qu'il accepterait plus facilement que le terme « mariage » continue à désigner l'union hétérosexuelle faite sans volonté de filiation ­ en contradiction avec l'argument historique qu'il invoque ­ que de désigner par ce terme l'union de deux personnes de même sexe.

L'intervenant en conclut qu'il est extrêmement difficile d'objectiver ce genre de situation.

M. Martens souligne qu'il n'a jamais voulu dire qu'il était mieux pour un couple d'avoir des enfants, et que ceux qui n'en avaient pas étaient « moins » un couple officiel et marié que les autres, bien qu'il en ait été ainsi à certains moments de notre histoire.

L'intervenant a seulement observé, anthropologiquement, que de facto, dans l'histoire connue de l'humanité, l'institution appelée mariage ou autrement, unissant un homme et une femme, et reconnue par le corps social officiellement et rituellement, sert à légitimer des enfants qui en sont ou non issus.

Mais le précédent orateur a raison de dire que tout cela est conventionnel.

Dès que l'on entre dans le domaine de la nature humaine, on entre dans le domaine de la culture, c'est-à-dire d'une série de codes et de conventions inventés au fil des millénaires et qui, étant créés par les humains, peuvent être changés par eux.

Toutefois, certains codes sont pratiquement les mêmes partout, ce qui donne à penser qu'ils sont plus fondamentaux, et qu'il faut faire preuve de prudence avant de les modifier.

Le fait d'être un garçon ou une fille détermine un moule culturel de comportements codés et arbitraires.

On pourrait cependant imaginer une société où cette donnée serait d'importance secondaire, comme la couleur des yeux ou des cheveux.

Ce serait une différence parmi d'autres, devenue non significative parce que l'état technologique aurait pris en charge la reproduction selon les nécessités, les humains concluant alors des unions comme il leur plairait.

Il est donc exact que même la différence entre les sexes est relative.

Elle est néanmoins objective, notamment sur le plan génétique, et elle est fondamentale dans notre société, où elle se trouve à la base de l'identité.

M. Mahoux répond que là n'est pas le problème. M. Martens a semblé considérer que le fait d'appeler « mariage » une union entre deux personnes de même sexe conduit, systématiquement, à gommer toute différenciation entre les sexes.

M. Martens répond qu'il n'a pas voulu dire cela. Son propos était de souligner que cela contribuerait à brouiller assez gravement l'un des repères qui nous permettent de savoir qui nous sommes.

Les mots sont des marqueurs d'identité. Pour les choses essentielles, leur bon usage est très important.

Ainsi, lorsque les parents adoptifs d'un enfant lui ont fait croire qu'ils étaient ses parents biologiques, cela a souvent des conséquences dramatiques sur l'identité et la vie psychique ultérieure de cet enfant.

Mme de T'Serclaes déclare que, dans le cadre de l'histoire moderne, l'institution du mariage était, au départ, le monopole des églises. La société civile a voulu s'approprier cette institution, pour la sortir du champ des religions, éviter le dérèglement des moeurs et introduire un certain ordre social, notamment en ce qui concerne les enfants et la transmission du patrimoine.

Il faut se demander si, aujourd'hui, cette institution remplit encore son rôle, même à l'égard des couples hétérosexuels.

En effet, les jeunes la rejettent et se marient de moins en moins, préférant cohabiter.

En ce qui concerne le point de vue défendu par M. Martens à propos de l'adoption par des couples homosexuels, l'intervenante se demande quels problèmes un enfant ainsi adopté pourrait rencontrer par rapport à sa filiation biologique.

M. Martens répond que, sur le plan clinique, on ne constate pas de problème majeur chez ces enfants, par rapport à ceux éduqués par un couple hétérosexuel.

Dans un couple homosexuel féminin avec enfants masculins, par exemple, on constate en général un grand souci de mettre l'enfant en contact avec des modèles masculins d'identification (oncle, ami de la famille, ...).

Mme de T'Serclaes précise qu'elle visait plutôt le fait d'établir une filiation par rapport à deux hommes ou à deux femmes.

N'y a-t-il pas là un problème symbolique aussi important que celui évoqué par M. Martens à propos du mot « mariage » ?

M. Martens répond qu'il est vrai qu'il faut distinguer :

­ la filiation au sens juridique et psychique le plus important, qui est la filiation transmise par les parents de fait,

­ la filiation symbolique, souvent à l'égard des parents de fait mais aussi à l'égard de ceux qui sont reconnus par la société comme le père et la mère,

­ et la filiation génétique.

Il est fondamental qu'un enfant sache qu'il y aura toujours « du masculin » dans son hérédité, même s'il est éduqué par deux femmes.

Mme de T'Serclaes répond qu'il ne connaîtra jamais son père biologique, s'il est issu d'une insémination artificielle, où le donneur est anonyme.

M. Martens réplique que la situation est la même pour les couples hétérosexuels qui recourent à l'insémination artificielle par tiers donneur.

Mme de T'Serclaes conclut qu'il faut en tout cas faire preuve de clarté par rapport à ces différents types de filiation.

M. Martens ajoute que l'on peut dire que, plus une société comporte de différences exprimées qui parviennent à fonctionner ensemble, plus elle est riche.

Dans une société totalitaire, la différence se réduit comme une peau de chagrin.

Plus il y a de différences, mieux cela vaut, à condition que la différence ne soit pas traitée comme une hiérarchie.

L'assimilation constitue une violence symétrique et inverse.

Mme Staveaux demande si, en poussant le raisonnement de M. Martens jusqu'au bout, il ne faudrait pas donner un nom différent à la relation homosexuelle entre deux hommes et à la relation homosexuelle entre deux femmes.

M. Martens répond qu'on pourrait le faire, mais que l'opposition principale ne réside pas là, mais dans le caractère homosexuel ou hétérosexuel de la relation.

2. Audition de M. Olivier De Schutter, professeur à l'UCL

a) Exposé de M. Olivier De Schutter

L'orateur déclare que la question en discussion concerne les droits de l'homme, et le problème de la discrimination envers les homosexuels.

Cette question se subdivise en deux sous-questions.

Sur la première, des réponses se dégagent de manière de plus en plus nette et consensuelle dans la communauté des juristes.

Il s'agit de savoir si l'absence d'un cadre juridique équivalent au mariage au bénéfice des couples de même sexe, qui leur offre une stabilité semblable, et assorti des mêmes droits et obligations, constitue à leur égard une discrimination.

La réponse est positive.

De plus en plus d'indices montrent que l'absence de toute structure juridique permettant aux personnes homosexuelles de se lier l'une à l'autre par des liens proches de ceux que permet le mariage est une discrimination.

Le 15 juillet 2002, le Comité des droits de l'homme des Nations unies a connu d'une affaire Jocelyn et consorts contre la Nouvelle Zélande, où cela a été affirmé sur la base de l'article 26 du Pacte international sur les droits civils et politiques.

Il existe aussi en ce sens une résolution du Parlement européen du 8 février 1994 sur l'égalité des droits des homosexuels et des lesbiennes dans la Communauté européenne.

Il existe également deux résolutions de 2000 de l'assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe (nº^s 1470 et 1474).

De plus en de plus de décisions jurisprudentielles affirment l'obligation pour le législateur d'aménager une situation au bénéfice des couples homosexuels ou, à défaut d'une telle institution disponible, l'obligation d'étendre les bénéfices reconnus aux conjoints, aux partenaires de même sexe dans les couples homosexuels stables.

Ainsi en va-t-il d'une décision de la Cour suprême du Canada (M c/H) de 1999, de plusieurs décisions de la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud, de la Cour constitutionnelle hongroise, et de la Cour suprême d'Israël, par exemple.

Cela explique que depuis 1990 environ, de plus en plus de législateurs adoptent des législations qui offrent ce cadre juridique (loi danoise du 7 juin 1989 et loi hollandaise du 9 novembre 2001 sur le partenariat enregistré, loi française du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, loi allemande du 16 février 2001 visant à mettre un terme aux discriminations envers les couples homosexuels et créant des partenariats de vie, loi portugaise, loi suisse, etc.).

La première conclusion est qu'il faut revoir la situation actuelle des couples de même sexe.

La loi du 23 novembre 1998, qui instaure la cohabitation légale, est insuffisante, et nettement en-deçà de beaucoup des législations précitées.

Elle n'offre pas un cadre suffisamment complet de droits et obligations.

Au moment de décider si ce genre de législations est adéquat, il ne faut jamais oublier qu'à la différence des hétérosexuels, les homosexuels n'ont pas accès au mariage, et qu'ils sont donc confinés à cette alternative qui leur est offerte, et qui doit dès lors prévoir toutes les garanties pour pouvoir être décrite comme équivalente au mariage.

Les partenaires au sein de couples homosexuels ont droit à un cadre qui leur permette de traduire la stabilité à laquelle ils destinent leur couple.

La deuxième sous-question relative à la discrimination est la plus délicate.

Peut-on qualifier de discrimination l'impossibilité pour les homosexuels d'avoir accès au mariage ?

À cette question, le Conseil d'État répond par la négative, dans l'avis qui a suivi le dépôt par le gouvernement, en juin 2001, de son projet de loi ouvrant le mariage aux homosexuels.

Ce point de vue du Conseil d'État appelle deux remarques.

La première est que le législateur conserve sa marge d'appréciation. Il peut agir dans le sens de l'égalité, même s'il n'est pas tenu de le faire en vertu d'une jurisprudence constitutionnelle ou internationale.

Les droits de l'homme sont une notion dynamique.

L'égalité peut être poursuivie au-delà de ce qu'exige l'interdiction des discriminations.

En ouvrant le mariage aux couples homosexuels, le législateur belge contribuera à la promotion de la pleine égalité des droits, indépendamment de l'orientation sexuelle des personnes.

D'autre part, il est probable que, dans cinq à dix ans, l'avis du Conseil d'État sera dépassé. Beaucoup d'évolutions dans le droit international des droits de l'homme indique que l'interdiction pour les homosexuels d'avoir accès au mariage pourrait, demain, constituer une discrimination.

Quatre arguments plaident en ce sens.

Tout d'abord, la Cour européenne des droits de l'homme a rendu, le 11 juillet dernier, un arrêt dans l'affaire Christine Goodwyn contre Royaume-Uni.

Mme Goodwyn était une transsexuelle, passée du sexe féminin au sexe masculin.

Il lui était interdit, selon le droit anglais, d'épouser sa compagne avec qui elle vivait en couple.

À l'unanimité des 17 juges de la grande chambre de la Cour, réunie uniquement pour les affaires de principe, la Cour constate une violation de l'article 12 de la CDEH. Il s'agit d'un revirement de jurisprudence par rapport à des arrêts de 1986, 1990 et 1998 concernant le Royaume-Uni, qui considéraient que le droit de se marier visait le mariage traditionnel entre personnes de sexe différent.

L'orateur renvoie au § 98 de l'arrêt Goodwyn qui, après s'être référé aux arrêts de 1986, 1990 et 1998, énonce : « Réexaminant la situation en 2002, la Cour observe que par l'article 12 se trouve garanti le droit fondamental pour un homme et une femme de se marier et de fonder une famille.

Toutefois, le second aspect n'est pas une condition du premier et l'incapacité pour un couple de concevoir ou d'élever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit visé par la première branche de la disposition en cause, le droit de se marier.

L'exercice du droit de se marier emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques.

Il obéit aux lois nationales des États contractants, mais les limitations qui en résultent ne doivent pas le restreindre ou le réduire d'une manière ou à un degré qui l'atteindrait dans sa substance même. »

Cet arrêt confirme que le mariage est un droit fondamental de l'individu, indépendamment de la capacité de procréer.

Il affirme que la signification du mariage aujourd'hui est de l'ordre de la reconnaissance sociale avant que d'être le lieu de la procréation.

Il faut rappeler que le juge néerlandais à la Cour, dans une opinion dissidente, disait en 1990, dans l'affaire Cosset : « Le mariage est bien plus qu'une union sexuelle, et la capacité d'avoir des rapports sexuels ne lui est dès lors pas essentielle.

Les personnes qui ne sont pas ou plus capables de procréer ou d'avoir des rapports sexuels peuvent aussi désirer se marier et se marier effectivement.

Cela s'explique par le fait que le mariage représente bien plus qu'une union légitimant les rapports sexuels et visant à la procréation.

C'est une institution de droit qui crée une relation juridique fixe entre les conjoints, de même qu'entre ceux-ci et les tiers.

À travers les liens du mariage, les conjoints indiquent au monde extérieur que leur relation est fondée sur des émotions humaines intenses, un engagement réciproque exclusif, et un élément de permanence.

C'est en outre une sorte de communauté dans laquelle les liens intellectuels spirituels et émotionnels sont au moins aussi essentiels que les attâches physiques. »

Le second argument est qu'aucune institution, même si elle en constituait la copie conforme, ne pourrait remplacer le mariage du point de vue de la reconnaissance sociale des homosexuels.

Pour des raisons symboliques, tout d'abord. Plus l'institution créée pour les homosexuels sera éloignée du mariage quant à la stabilité qu'elle assure, plus difficile à justifier sera la discrimination envers les homosexuels.

Mais plus cette institution sera proche du mariage, et plus le refus de laisser les couples de même sexe accéder au mariage représentera pour eux comme une injure, contribuant à leur « ghettoïsation » et à la perpétuation de stéréotypes négatifs à leur égard.

On recréerait ainsi cette doctrine honnie de « séparés mais égaux » qui, entre 1896 et 1954, dans le droit constitutionnel américain, justifiait la séparation des races, pourvu que les wagons des uns et des autres soient dotés des mêmes qualités de confort.

C'est l'argument que retient la juge Lemmelin, de la Cour supérieure du Québec (district de Montréal) dans un jugement du 6 septembre 2002.

Dans ce jugement, la Cour affirme que le refus d'accès au mariage constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle contraire à l'article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés (la clause d'égalité).

Selon l'auteur de l'arrêt, il est indifférent à cet égard que, depuis juillet 2002, l'union civile soit ouverte aux homosexuels au Québec (loi du 8 juin 2002).

Dans cette affaire Hendrickx et Leboeuf contre le procureur général du Québec, relative à des homosexuels vivant ensemble depuis 30 ans, la Cour déclare : « Ces lois corrigent certaines iniquités et confirment une acceptation sociale d'une nouvelle réalité. Il demeure que MM. Hendrickx et Leboeuf, n'ont pas le droit de se marier parce qu'ils ne satisfont pas à l'exigence précise d'hétérosexualité. Ils sont aussi privés de choisir dans quel type d'union ils veulent vivre leur relation. Les requérants peuvent poursuivre une union de fait, avec les bénéfices économiques récemment octroyés par les législateurs.

Au Québec, depuis juillet 2002, ils peuvent officialiser leur relation en s'engageant dans l'union civile, qui accorde des droits et obligations semblables à tous les couples. Mais on leur refuse toujours l'accès au mariage, une institution importante dans notre société. Une disposition législative les excluant d'une institution civile aussi importante que le mariage peut être reçue comme un signal négatif. Cette différence de traitement additionnelle contribue à la perpétuation de leur statut particulier.

C'est ce qui justifie le constat de discrimination fondé sur la Charte canadienne des droits et libertés. »

Si aucune institution ne peut rivaliser avec le mariage, ce n'est pas seulement pour des raisons symboliques.

C'est aussi parce qu'en accordant l'accès au mariage aux couples homosexuels, le législateur leur accorde une reconnaissance qui facilitera l'acquisition des avantages reconnus aux couples mariés en général, et notamment à l'étranger.

On dit souvent que le droit international privé est un obstacle à la reconnaissance des couples de même sexe et à l'accès au mariage des homosexuels, mais c'est l'inverse qui est vrai.

A-t-on refusé le divorce sous prétexte que l'Irlande ne le reconnaissait pas ? A-t-on postposé la création de l'adoption plénière sous prétexte qu'elle ne pouvait pas bénéficier d'une reconnaissance universelle ?

Au contraire, en accordant le mariage aux couples homosexuels, l'État affirme très clairement à l'égard des autres États qu'il veut reconnaître cette forme d'union de la manière la plus complète possible, et qu'il entend, par exemple, que l'époux puisse bénéficier à l'étranger du regroupement familial ou des avantages sociaux normalement réservés au seul conjoint de sexe opposé des résidents.

Un arrêt rendu par la Cour de Justice des Communautés européennes le 31 mai 2001 (D. et Royaume de Suède contre le Conseil de l'Union européenne) illustre ce propos.

En l'espèce, le Conseil de l'Union européenne avait refusé d'assimiler au fonctionnaire marié ­ au sens du statut des fonctionnaires de la Communauté européenne ­ le compagnon de même sexe qui avait conclu un partenariat enregistré selon la loi suédoise du 23 juin 1994.

La solution aurait-elle été la même si la Suède avait ouvert aux couples de même sexe le mariage civil ?

On peut en douter.

Si la Suède avait reconnu le droit au mariage aux homosexuels, le fonctionnaire marié au regard de la loi suédoise ­ seule pertinente en termes de statut personnel ­ aurait ouvert cet avantage au partenaire de même sexe.

Le troisième argument est que l'on tend de plus en plus à interpréter comme une exigence de l'égalité l'ouverture du mariage aux couples de même sexe. C'est là la ratio de la loi néerlandaise du 21 décembre 2000 entrée en vigueur le 1^er avril 2001.

C'est aussi ce que disent deux décisions des juridictions canadiennes : l'affaire Hendrickx du 6 septembre 2002 déjà citée, ainsi que l'arrêt Alpern rendu par la Cour supérieure de Justice de la province de l'Ontario le 12 juillet 2002.

Ces deux décisions sont frappées d'appel.

Dans quelques jours, la députée néerlandaise au Parlement européen, Mme Joke Subel, va proposer l'adoption d'un projet de rapport sur la situation des droits fondamentaux dans l'Union européenne.

Le vote est prévu en séance plénière pour décembre 2002.

Ce rapport énonce, au § 54 de la proposition de résolution : « Le Parlement européen recommande aux États membres de reconnaître les relations non maritales, tant entre personnes de sexe différent qu'entre personnes de même sexe et d'associer à ce type de relations des droits égaux à ceux qui découlent du mariage. »

Le § 55 invite les États membres à étudier la possibilité d'autoriser le mariage entre personnes de même sexe et demande instamment à l'Union européenne d'inscrire à l'agenda politique la reconnaissance mutuelle des relations non maritales et du mariage entre personnes de même sexe et d'élaborer des propositions concrètes en la matière.

En d'autres termes, la compréhension des exigences de la non-discrimination sur base de l'orientation sexuelle se transforme aujourd'hui sous nos yeux.

De plus en plus, partout, l'accès au mariage est compris comme l'aboutissement de la revendication très simple des homosexuels : le droit à l'égalité.

Le quatrième argument est que si l'impossibilité pour les couples de même sexe d'accéder au mariage peut constituer une discrimination en raison de l'orientation sexuelle, elle pourrait aussi constituer une discrimination fondée sur le sexe.

Cela n'est pas seulement vrai si l'on considère la seconde comme incluant la première.

Un homme ne peut épouser son compagnon, et ce en raison de son seul sexe.

Pareille situation n'est pas moins une discrimination parce que les hommes comme les femmes en sont victimes.

Aux États-Unis, jusqu'en 1967, un certain nombre d'États interdisaient les mariages interraciaux.

Ces États invoquaient, à l'appui de leur thèse d'absence de discrimination, le fait que cette interdiction frappait tant les Blancs que les Noirs.

La Cour suprême des États-Unis a invalidé ce raisonnement dans un arrêt Loving contre Virginia de 1967.

Ces quatre arguments incitent l'orateur à penser que très bientôt, la question aujourd'hui en discussion sera tranchée dans un sens affirmatif par d'autres instances.

Il ne croit pas qu'il soit nécessaire d'attendre ce moment pour agir.

Une dernière remarque concerne la question délicate de savoir s'il est de bonne technique de qualifier de mariage un mariage « au rabais », privé des règles relatives à la filiation et à l'adoption.

Mais combien de temps cela tiendra-t-il ?

Le 26 février 2002, la Cour européenne des droits de l'homme a rendu un arrêt Fraité contre la France.

M. Fraité est un homosexuel déclaré, à qui avait été refusé l'agrément d'adoption en raison de son homosexualité. Or, la loi française reconnaît l'adoption à des personnes seules.

L'arrêt est parfois mal lu. En réalité, six des sept juges étaient prêts à reconnaître dans cette situation une discrimination.

La Cour conclut finalement à l'absence de violation des articles 14 et 8 combinés de la CEDH, parce que trois des juges estimaient que l'article 14 n'était pas applicable à ce genre de situations, ne bénéficiaient pas d'une application indépendante et ayant donc un champ d'application limité à la protection des droits et libertés que reconnaît la convention.

Cet arrêt se situe dans la ligne d'un autre arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme, l'arrêt Saliero da Silva Mutta c/le Portugal, du 21 décembre 1999, qui affirme à propos du droit de garde d'un parent homosexuel, qu'il n'y a aucun rapport entre l'homosexualité vécue par une personne et ses qualités personnelles, notamment éducatives.

En outre, il serait paradoxal que l'on refuse l'accès au mariage sous prétexte que cet accès ne serait pas entier.

Faut-il refuser l'accès à l'égalité partielle, sous prétexte que l'accès à l'égalité totale est impossible pour l'instant ?

Enfin, l'orateur propose de renverser le raisonnement. On se demande quelles pourraient être les conséquences de la reconnaissance de l'accès au mariage aux personnes de même sexe.

Posons-nous la question inverse.

Le refus d'un tel accès produira au moins deux conséquences.

Tout d'abord, cela nourrira le stéréotype selon lequel les relations entre homosexuels seraient par définition précaires, instables, et que l'homosexualité serait moins digne de reconnaissance que l'hétérosexualité.

Cela pourrait aussi inciter certaines personnes qui ont une tendance homosexuelle à nier cette tendance par crainte de la marginalisation qu'elle pourrait entraîner.

Le taux de suicide chez les jeunes homosexuels est aujourd'hui, dans nos sociétés, nettement plus élevé que chez les jeunes hétérosexuels.

Ces souffrances, pour être psychologiques, n'en sont pas moins réelles.

Qui peut vouloir ces souffrances, et qui peut affirmer qu'elles peuvent être infligées aux homosexuels au nom de l'intégrité de l'institution du mariage, de sa fétichisation et de sa naturalisation ?

b) Discussion

M. Mahoux trouve intéressant que l'orateur aborde le problème par un biais moins symbolico-culturel.

Les souffrances dont il vient d'être fait état ont, en soi, autant de valeur que celles causées aux personnes qui seraient perturbées par l'utilisation d'un même vocable pour des choses qu'elles considèrent comme différentes.

Le débat actuel ne tend pas à définir ce qui est bon ou ce qui ne l'est pas, mais à déterminer quelles majorités politiques peuvent se dégager, et en faveur de quel projet.

On tente d'évoluer vers la suppression des discriminations.

L'intervenant demande à l'orateur ce qui lui paraît le plus discriminatoire : le refus actuel d'accès au mariage pour les homosexuels, ou l'octroi de cet accès sans y lier de conséquences en matière de filiation et d'adoption.

Il serait assez extraordinaire que des couples homosexuels cohabitant aient accès à l'adoption, en l'absence de disposition contraire, alors que les mêmes couples, une fois mariés, n'y auraient plus droit.

Quant aux questions relatives à l'adoption, il semble à M. De Schutter que c'est plutôt à M. Renchon qu'il revient d'y répondre.

Il tient toutefois à répondre aux deux autres points.

M. De Schutter ne croit vraiment pas que l'on puisse mettre sur un même pied la souffrance psychologique des homosexuels face à la discrimination dont ils reçoivent l'impression qu'ils font l'objet, à la souffrance qu'éprouveraient certains lorsque le label de mariage ne sera plus réservé aux seuls couples hétérosexuels. C'est exactement comme de dire que les sentiments racistes mériteraient une égale considération que les sentiments des personnes discriminées en raison de la couleur de leur peau.

M. Mahoux a également posé la question de savoir si la discrimination dans le fait d'accorder le mariage aux couples de même sexe, mais amputé de certaines règles, ne serait pas aussi grave que la discrimination que résulterait du refus d'ouvrir aux couples de même sexe l'institution du mariage. Les symboles ont une importance. Il vaut mieux un mariage amputé de certaines conséquences qu'une exclusion pure et simple de l'institution. Les symboles importent.

M. Van Quickenborne revient sur la discussion relative aux symboles. Selon certains intervenants, le mot mariage est lourd de sens. La solution ne consisterait-elle pas à supprimer le mot mariage en tant que tel et à opter par exemple pour « engagement matrimonial », tant pour les homosexuels que pour les hétérosexuels ?

L'intervenant estime que ceux qui font actuellement montre d'hésitation sont fatalement à la traîne. Ceux qui sont aujourd'hui contre le mariage et favorables à un partenariat enregisté, étaient sans doute opposés hier au partenariat enregistré. C'est pourquoi l'intervenant se réjouit que M. De Schutter soutienne juridiquement ceux qui aujourd'hui veulent faire un pas en avant.

La problématique de l'adoption est un troisième élément. Il existe deux types d'adoption; il y a des enfants qui sont nés au sein d'un couple homosexuel existant, mais il y a aussi des enfants qui sont nés au sein d'un coupe hétérosexuel existant, dont un des partenaires a décidé, à un moment donné, d'engager une relation avec une personne du même sexe et d'emmener les enfants. Quel est le type d'adoption le plus indiqué si l'on souhaite éliminer toute forme de discrimination ? Le cas esquissé en dernier lieu peut aussi se produire chez un couple hétérosexuel. L'adoption par le nouveau partenaire n'est pas non plus possible dans ce cas.

Mme De Schamphelaere est frappée par la jurisprudence internationale invoquée. Comment peut-on toutefois expliquer qu'il n'y ait actuellement qu'un seul pays au monde à avoir véritablement ouvert le mariage aux couples homosexuels et à avoir résolu de cette manière la discrimination juridique ? Ne subsiste-t-il, dans les autres pays, que la discrimination symbolique ?

Mme de T' Serclaes souligne que M. De Schutter part de la notion de discrimination et de l'accès à un certain nombre d'institutions, notamment celle du mariage. Les temps ont cependant évolué. L'institution du mariage est aujourd'hui mise en cause par les hétérosexuels. Il incombe donc aux parlementaires d'organiser un modèle de vie en commun moins rigide que celui du mariage, non seulement pour les homosexuels.

Une réflexion plus moderne s'impose, par exemple sur la séparation entre le mariage civil et le mariage religieux. Il semble à l'intervenante que le désir des homosexuels de se marier est lié non pas au mariage en tant qu'institution, mais aux effets de cette institution.

Mme Nyssens est étonnée de la différence entre la législation invoquée et la jurisprudence invoquée. Toutes les législations, sauf celle des Pays-Bas, optent pour une autre forme de vie commune que le mariage. Il s'avère que ce choix n'est partagé ni par la jurisprudence nationale ni par la jurisprudence internationale qui veulent rouvrir la discussion sur la problématique. Comment peut-on l'expliquer si l'on admet que la législation traduit, par l'intermédiaire du Parlement, les vues culturelles de la majorité de la population ?

L'intervenante se demande par ailleurs si la Cour d'arbitrage belge a déjà été confrontée à cette problématique.

M. Van Quickenborne a affirmé que le terme « mariage » est tellement lourd de sens et comporte des connotations tellement diverses que l'on peut se demander s'il ne serait pas préférable de ne plus l'utiliser.

M. De Schutter répond à cet égard qu'il n'avait pas encore pensé à cette solution possible et qu'il ne lui appartient d'ailleurs pas de la choisir. Le choix en la matière appartient au législateur. Il n'en trouve pas moins ladite solution singulière. Aurait-on tellement peur d'ouvrir l'institution du mariage aux homosexuels que l'on préférerait la supprimer ? L'on se trouverait, selon lui, devant un échec du débat démocratique.

Mme De Schamphelaere et Mme Nyssens ont toutes deux fait allusion au fait que seul le législateur néerlandais a choisi d'ouvrir le mariage aux homosexuels. D'autres législateurs ont opté pour une forme de communauté non maritale. Selon l'intervenante, cette option est imputable à la très forte tradition qui entoure le mariage. C'est parce que le mariage a une valeur symbolique aussi forte, qu'il est tellement important que des partenaires du même sexe puissent accéder à cette institution.

Mme de T'Serclaes ayant fait remarquer que l'importance du mariage est mise en cause du fait que la plupart des couples homme-femme ne souhaitent plus se marier, l'intervenante lui déclare qu'il est essentiel que des personnes qui désirent vivre ensemble aient la possibilité de choisir. Il se pourrait très bien que peu de couples homosexuels se marient, mais c'est d'importance secondaire. Ce qui importe, c'est qu'ils puissent déterminer eux-mêmes quelle est la meilleure forme qu'ils puissent donner à leur vie en commun.

L'intervenant est d'accord sur la nécessité de diversifier l'encadrement juridique des formes de vie commune. Cela ne signifie toutefois pas qu'il ne faut pas ouvrir le mariage en tant qu'institution aux homosexuels. Il est question de deux débats différents. Il est inacceptable que l'on veuille accorder aux homosexuels tous les effets liés au mariage tout en réservant le terme mariage, pour désigner l'union entre deux partenaires de sexe différent. On peut parler d'une véritable discrimination.

3. Audition de M. Renchon, professeur à l'UCL

a) Exposé de M. Renchon

M. Renchon précise qu'il n'est pas venu au Sénat pour tenir un plaidoyer en faveur de l'un ou l'autre point de vue. Le débat est important. Il ne défendra donc pas, dans son exposé, telle ou telle position, mais relèvera les questions qui se posent.

Le débat est complexe et difficile et est essentiellement politique. L'orateur est d'accord avec les interventions qui tentent à considérer que le vrai problème est celui de la filation et non celui du mariage.

L'intervenant soulève deux observations préalables.

Dans la communauté des juristes et dans la communauté politique il y a un consensus pour considérer aujourd'hui qu'il est indispensable qu'il y ait un statut a part entière pour les homosexuels. Ce statut leur accorde dans la relation du couple, non pas dans la relation de filiation, les mêmes droits, les mêmes devoirs, donc un statut équivalent à celui du mariage. La question se pose de savoir si la célébration et la dissolution du partenariat doivent être calquées sur le processus du mariage. Il s'agit là d'un choix politique.

Une deuxième question préalable concerne la discrimination. Pour certains juristes et pour le Conseil d'État il est impensable de parler de discrimination pour l'accès à une institution dont la définition même est qu'elle est l'union d'un homme et d'une femme. Ce problème est donc fondamentalement différent du problème des mariages interraciaux. La question est de savoir s'il ne faut pas créer une institution nouvelle qui serait identique pour les homosexuels et les hétérosexuels. Il s'agit plutôt d'une question politique et non d'une discrimination juridique. Il n'y a pas de contraintes juridiques internationales quelconques qui obligeraient la Belgique à ouvrir le mariage à des personnes du même sexe. Il y a une éventuelle opportunité politique.

L'intervenant renvoie à la position du Conseil d'Etat, qui consiste à dire que la proposition est incohérente d'un point de vue juridique.

On pourrait également prétendre qu'elle est incohérente d'un point de vue politique en ce qu'elle ne règle pas le problème de la filiation (voir l'intervention de M. Mahoux). Le Conseil d'État ne va pas si loin.

Il soulève uniquement le problème de l'incohérence juridique. Pour cela, il faut bien se rappeler de ce que signifie en droit de la famille le mariage et ce que signifie la filiation, dans tous les textes du Code civil actuel. La proposition ne modifie en rien ces textes, qui considèrent que le mariage n'est pas seulement une relation de couple; ce n'est pas seulement l'organisation sociale et juridique d'une relation de couple, mais bien l'organisation sociale et juridique à la fois d'une relation de couple durable et à la fois d'un lieu d'accueil d'un enfant dont la filiation sera maternelle et paternelle. Le mariage couvre aussi bien le couple conjugal que le couple parental. Le législateur estime que le mariage recouvre la dimension de conjugalité et celle de parentalité.

D'un point de vue juridique et social, on ne peut pas considérer que le mariage n'est plus que la relation durable entre deux êtres humains. Une dimension de filiation, de parentalité est également juridiquement présente dans l'institution du mariage. De multiples exemples peuvent être donnés. Symboliquement, par exemple, cette dimension est présente lors de la célébration, avec la remise du carnet de mariage, qui comprend la mention du nom des époux et la mention du nom des enfants. Ceci ne veut pas dire que le mariage a pour but la procréation.

Le mariage tel que conçu dans le Code civil et dans les conventions internationales, est l'institution sociale qui prend en compte les possibles effets procréatifs et structures d'accueil d'un enfant. Ainsi, le mariage ouvre la présomption du paternité, et le droit à l'adoption; le divorce est organisé dans la perspective de la prise en compte des interêts des enfants; le régime de communauté prend compte des interêts des enfants.

La filiation est conçue sur le modèle de la double filiation maternelle et paternelle (voir subdivision dans le Code civil). L'identité de l'enfant est marqué par la double appartenance, filiation maternelle et paternelle. On est considéré comme fils ou fille d'un homme et d'une femme; cette conception n'a jamais été mise en cause.

Dans un système juridique où le mariage est à la fois l'organisation de la vie d'un couple et l'organisation de l'aspect procréatif de cette union, et dans un système ou la filiation, en termes d'identité, ne se conçoit qu'à l'égard d'un homme et d'une femme, il est logique que le Conseil d'État dise que la proposition est incohérente. Ceci n'implique pas de jugement de valeur. Avant que le projet ait un sens, il faut d'abord changer la définition et les effets du mariage et la conception de la filiation (maternelle et paternelle). Ce raisonnement semble correct.

D'un point de vue juridique, si l'on veut ouvrir le mariage aux homosexuels et créer une institution identique pour les homosexuels et les hétérosexuels, il n'y a que deux solutions techniques : soit on change le mariage, soit on change la filiation. Même d'un point de vue politique, il vaut mieux prendre des positions claires et cohérentes. Il est possible de supprimer par exemple tous les effets liés au mariage en matière de filiation et d'enfants (plus de carnet de mariage, plus de présomption de paternité, plus d'adoption ouverte de plein droit aux personnes mariées, plus de règles dans le divorce et dans le régime matrimonial qui concernent les enfants, etc.). Le mariage sera donc considéré comme la relation de deux êtres humains. Le problème des enfants est alors totalement indépendant du statut juridique de leurs parents.

Dans cette hypothèse, l'intervenant a du mal à accepter que l'on qualifie encore cette institution de mariage. Il s'agit alors, en fait, d'un partenariat, ouvert à tous.

La deuxième solution est de supprimer la filiation paternelle et maternelle. Cette option consiste à dire qu'un enfant peut parfaitement avoir une identité qui découle d'une double filiation du même sexe.

L'intervenant conclut que, si l'on modifie les bases du mariage ou si l'on modifie les bases de la filiation, il n'est plus incohérent d'ouvrir le mariage aux homosexuels. On peut alors parfaitement dissocier mariage et enfants, le statut des enfants pouvant être traité à un autre moment.

La question est de savoir s'il faut changer l'institution du mariage ou s'il faut changer la filiation.

En dernier lieu, l'orateur souhaite faire apparaître les questions liées au choix politique qui pourrait être fait. En ce qui concerne le mariage, il se pose la question, devant la multiplication des divorces et de situations de familles monoparentales, de savoir si notre société doit continuer ou non à valoriser une institution sociale qui comprend un aspect procréatif et qui est considérée par certains comme le lieu le plus adéquat pour un enfant d'être éduqué et socialisé. Est-il politiquement opportun de conserver un aspect de parentalité et de socialisation des enfants dans l'institution du mariage ? Ou est il préférable que la société ne prenne plus parti et faut-il abandonner le modèle de mariage et dire qu'il n'y a plus de lien entre la relation de couple et la socialisation des enfants ? Ceci est un choix politique à faire. L'enjeu est très considérable; il ne faut pas sous-estimer la souffrance des enfants.

En ce qui concerne la filiation, la question se pose de savoir s'il faut s'orienter vers une solution où le fait d'être l'enfant de deux hommes, de deux femmes ou d'un homme et une femme, est pareil. L'orateur souligne que pour lui, il n'y a aucun lien entre la question de savoir si dans une adoption monoparentale, célibataire, il faut écarter les homosexuels et la question de savoir si on va nommer un enfant comme étant l'enfant de deux hommes ou de deux femmes. Dans ce dernier cas, il s'agit de la question juridique de déterminer l'identité d'un enfant. La question politique est de savoir si on peut accepter de faire en sorte qu'un enfant soit nommé comme étant l'enfant de deux hommes ou de deux femmes. Si on ouvre le mariage aux homosexuels, sans pour autant changer l'institution, il faut accepter qu'ils peuvent ensemble adopter un enfant, qui sera l'enfant du couple parental qui va lui donner son identité et qui va le socialiser. Il s'agit d'une responsabilité politique de faire ce choix de normes. Une dernière réflexion concerne la problématique de la différence des sexes en tant que telle. L'orateur est d'avis qu'il y a là également une question politique qui ne peut être écartée, notamment celle de savoir si l'homosexualité est exactement la même chose en termes psychiques et sociaux que l'hétérosexualité. Les militants homosexuels revendiquent qu'il n'y ait pas de différence entre la relation

d'amour au sein d'un couple homosexuel et la relation d'amour au sein d'un couple hétérosexuel. La relation entre deux homosexuels doit alors être identique à la relation entre deux hétérosexuels. L'orateur éprouve une certaine hésitation à cet égard. Il se demande si notre société n'est pas confrontée à un autre enjeu qui est de parvenir aujourd'hui à créer de l'égalité et de la dignité identique sans pour autant entrer dans une nomination qui soit de l'ordre du « même ». Un couple homosexuel n'est pas un couple hétérosexuel. Ils sont égaux et ont la même dignité, mais ils ne sont pas les « mêmes ».

b) Échange de vues

M. Monfils rappelle que la Belgique est une terre de compromis et qu'une solution pourra être apportée.

M. Renchon suggère de modifier le mariage ou de modifier la filiation. La proposition à l'examen ouvre la mariage aux homosexuels en niant toute possibilité de filiation. Est-ce un compromis acceptable ?

Mme de T' Serclaes est d'avis que le compromis juridique de la proposition à l'examen crée une ambiguïté totale. Les notions de mari et de femme dans le Code civil sont remplacées par le mot « époux », ce qui implique que, dans l'aspect de conjugalité, le mariage devient identique pour les homosexuels et les hétérosexuels. Par contre, la suite logique du mariage, la filiation, est niée pour les époux du même sexe. Ceci est ambigu.

Quelles sont les conséquences et les effets de ce type de mariage en dehors de la Belgique ? Quelle est la valeur du mariage entre personnes du même sexe en dehors du territoire belge ?

Une troisième question concerne le problème de l'identité. Comment la filiation est elle établie si une femme mariée à une autre femme est enceinte ? Quid si le père réclame la paternité ?

Mme De Schamphelaere renvoie à la proposition du professeur Gerlo, qui a été transmise par écrit à la commission et est rédigée comme suit :

« Je ne suis pas partisan de l'« ouverture » du mariage à des personnes de même sexe. Un mariage entre homosexuels n'est pas un mariage entre hétérosexuels : il n'y a pas de possibilité de procréation, pas de perspective d'avenir sociale. Une des pierres angulaires du mariage, la règle de la paternité ­ le mari est le père de l'enfant de la mère ­ fait défaut.

D'une manière plus générale, je ne puis souscrire à une certaine tendance « moderne » dans la doctrine, qui vise à écarter la différenciation sexuelle non seulement du droit des relations, mais aussi du droit de la filiation (et du droit en général); le droit doit se rattacher, autant que possible, à la vie réelle.

Il convient toutefois que des partenaires de même sexe puissent bénéficier d'un statut équivalent à celui du mariage et leur offrant une protection. Il ne me semble même pas nécessaire de leur refuser l'utilisation des termes « mariage » et « conjoint »; je peux sans problème concevoir que des gens unis par un lien intime ne souhaitent pas être qualifiés de « partenaires enregistrés ».

D'un point de vue juridique, cela pourrait se traduire de la façon suivante : le titre V du livre I^er du Code civil, intitulé « Du mariage », devient le titre V.1. « Du mariage entre personnes de sexe différent ».

À la suite du titre V.1, on crée un titre V.2 « Du mariage entre personnes de même sexe », comprenant les mêmes formalités et effets, hormis les dispositions qui figurent aux articles 315 à 318 du Code civil (présomption de paternité). » (Traduction)

M. Van Quickenborne souhaite revenir sur la question de la filiation. Il est d'accord pour dire que l'ouverture du mariage aux homosexuels va obligatoirement de pair avec une réglementation en ce qui concerne les enfants. Celle-ci peut effectivement se faire par une modification de l'institution soit du mariage, soit de la filiation. La question est de savoir jusqu'où il faut aller si l'on souhaite modifier l'institution de la filiation. Doit-on s'en tenir à une vision minimaliste, dans laquelle la filiation serait aussi possible dans le cas d'une « co-maternité », ou opte-t-on pour une vision maximaliste, dans laquelle serait posé le principe de pluriparentalité ?

La pluriparentalité va plus loin et règle également la situation dans laquelle un tiers peut avoir un lien de filiation avec un enfant issu, par exemple, d'une relation antérieure de son partenaire.

Une deuxième question concerne le partenariat enregistré ou l'engagement de fidélité. Si le Sénat choisit de ne pas ouvrir le mariage aux homosexuels et opte pour une autre institution, comme le partenariat enregistré, est-il alors exclu que les règles de la filiation et de l'adoption soient intégrées dans ce partenariat ?

Mme Nyssens trouve singulier de remettre en question l'ensemble du droit de la famille à l'occasion d'une demande de reconnaissance sociale de la communauté homosexuelle.

L'intervenant a une question très concrète à propos de la filiation. M. Martens a plaidé en faveur de l'adoption comme moyen de sceller la filiation et le lien juridique entre des enfants et des parents homosexuels. M. Renchon peut-il marquer son accord sur cette proposition ? L'adoption est-elle la solution la plus appropriée en l'espèce ?

M. Renchon a parlé de « parentalité sociale ». Est-ce que l'adoption peut être utilisée juridiquement pour résoudre la question nouvelle d'un lien juridique entre les enfants et les parents homosexuels ?

M. Istasse estime qu'il faut éviter de surcharger la barque. À force de vouloir mêler quantité de problèmes à l'ouverture du mariage aux homosexuels, on risque de ne rien changer du tout. Il est pourtant indéniable que la société et les structures sociales ont subi de profondes modifications. Le décalage entre le droit et le mode de vie des gens est de plus en plus grand. Ce décalage semble bien poser un problème démocratique, qui appelle une réponse politique.

M. Dubié demande quelles sont les conséquences possibles pour la présomption de paternité, si l'on dissocie mariage et filiation.

À la question de M. Monfils concernant l'acceptabilité du compromis proposé, ouvrant le mariage aux partenaires de même sexe sans toutefois résoudre les problèmes liés à la filiation, M. Renchon renvoie à l'avis du Conseil d'État. Un tel compromis ne lui semble pas acceptable parce que non content de laisser les problèmes liés à la filiation sans solution, il les rend encore plus complexes. On crée un problème supplémentaire de discrimination, parce que l'on ouvre le mariage sans se soucier des conséquences de cette ouverture pour la filiation. Dans la mesure où cette option entraîne des conséquences différentes au sein d'une même institution, on n'échappera pas à un recours devant la Cour d'arbitrage. L'intervenant pense que le Parlement doit avoir le courage de régler le problème de la filiation. Si on se refuse à le faire, il faut dissocier mariage et filiation et modifier le mariage pour tout le monde.

En ce qui concerne les effets éventuels d'un mariage entre partenaires du même sexe hors des frontières de la Belgique, l'intervenant estime que le législateur belge doit prendre ses responsabilités. Si l'on s'intéresse à chaque fois aux conséquences possibles à l'étranger, rien ne changera. On peut par contre se demander si un mariage entre partenaires de même sexe peut être contraire à l'ordre public d'un État membre de l'Union européenne (l'Italie par exemple : un problème semblable s'est posé jadis à propos des enfants nés d'une relation adultérine qui, dans certains États, n'étaient pas mis sur le même pied que les enfants légitimes). Ce n'est pas parce qu'un État déterminé, l'Italie par exemple, ne partage pas le choix politique d'un autre État, en l'occurrence la Belgique, et choisit une autre option, que cet État jugera que le mariage entre personnes du même sexe est contraire à l'ordre public international.

Si le mariage est ouvert aux homosexuels, en y incluant les effets de filiation, cela implique, par le biais de la présomption de double filiation, qu'un enfant d'une femme homosexuelle mariée serait de plein droit l'enfant de son épouse. La conséquence de cette double filiation est que l'enfant pourra porter le nom de l'épouse de la mère biologique. La question de filiation est une question d'identité, en ce compris le nom. Inversement, si mariage et filiation sont complètement divisés, la présomption de paternité et l'accès de plein droit à l'adoption sont supprimés. Ceci implique qu'un enfant au moment de sa naissance n'a de statut de filiation qu'à l'égard de sa mère biologique. L'autre époux (femme ou mari) devra reconnaître l'enfant devant l'officier de l'état civil. Le statut juridique du couple ne concerne alors que le couple et pas leurs enfants.

La proposition du professeur Gerlo pourrait éviter certaines confusions. Toutefois, elle ne constitue pas une solution politique au problème, parce que le problème de la filiation n'est pas résolu.

La question de la pluriparentalité est très difficile. L'intervenant explique qu'à l'heure actuelle, il existe en droit belge un statut complet de filiation, qui est soit la filiation biologique, dans le mariage ou par reconnaissance, soit l'adoption plénière. Ce statut confère à la fois l'identité (fils de son père et sa mère) et entraîne la parentalité, l'autorité parentale. La question de l'identité de l'enfant est associée à la question de l'autorité parentale.

Un autre statut est l'adoption simple, dont l'objectif principal est le transfert de l'autorité parentale. Le statut se rapproche donc plus de la parentalité que de la filiation. Cette institution maintient les liens avec la famille d'origine; l'enfant reste l'enfant de sa mère ou de son père d'origine et ne rentre pas dans la famille de l'adoptant où il est éduqué. Il y a toutefois une ambiguïté, vu que l'enfant pourra peut-être porter le nom de la famille adoptante. A priori l'objectif consiste donc en un transfert de la parentalité. Une ambiguïté est créée par le fait que ce transfert peut également entraîner un changement de l'identité de l'enfant, vu qu'il pourrait porter le nom des adoptants. Il est dès lors proposé de créer un troisième statut de parenté sociale, qui n'aura aucune incidence quelconque sur le statut de filiation et d'identité de l'enfant, mais qui tendrait à faire partager la parentalité à plusieurs. La double filiation maternelle et paternelle est maintenue, mais un partage de l'autorité parentale est reconnu entre plusieurs parents, au sens de personnes qui assument la socialisation de l'enfant (ceci peut résoudre la problématique du beau-père).

M. Monfils demande l'avis du professeur Renchon sur le système hollandais qui fixe des règles particulières pour l'adoption par des couples homosexuels (par exemple en ce qui concerne la durée du couple).

Madame Kaçar en appelle à l'histoire; les couples homosexuels existaient déjà du temps de l'Empire romain, de l'Empire germanique, etc. L'intervenante estime que la faculté pour des personnes de même sexe de vivre en couple ne doit pas être réservé à la classe sociale supérieure. Les empereurs et les princes ne doivent pas être les seuls à pouvoir afficher leur préférence. Les lois comportent toujours un jugement de valeur. C'est inévitable.

Compte tenu de l'évolution actuelle de la société et de la discrimination à laquelle sont confrontés les couples homosexuels ayant une relation durable de plusieurs années, il est urgent de remédier à la situation. Il faut chercher des solutions constructives, y compris à propos de la filiation. Les enfants qui vivent au sein de couples homosexuels sont très libres d'esprit et il est inconvenant de les dénigrer.

L'intervenante renvoie à la proposition de M. Gerlo, qui permet de faire figurer les mariages entre partenaires de sexe différent et entre partenaires de même sexe dans des chapitres distincts du Code civil. On supprimerait alors la présomption de paternité pour le mariage entre partenaires de même sexe.

Une autre proposition a été déposée à la Chambre concernant la reconnaissance de l'homoparentalité.

Que pense M. Renchon de ces propositions ?

M. Renchon estime qu'il importe peu de faire référence à l'histoire et de se baser sur ce qui s'est déjà produit dans le passé sur le plan des relations homosexuelles. Cette référence ne peut que servir d'argument contraire à ceux qui prétendent que tout a toujours été basé sur les relations hétérosexuelles. Le choix politique doit se faire aujourd'hui et les solutions doivent être trouvées en fonction des circonstances actuelles.

Conjuguée à l'homoparentalité, la proposition de M. Gerlo s'assimile au mariage, avec toutes les conséquences qui en découlent. Pour l'intervenant, il est plus simple de dire que le mariage est ouvert aux personnes de même sexe et que les effets en matière de filiation sont identiques, plutôt que de créer une autre construction qui, en définitive, produira les mêmes effets. Cela revient cependant à considérer les deux situations comme identiques et à supprimer toute différence entre les enfants d'une femme et d'un homme et ceux de deux femmes. On modifierait ainsi la structure classique de la filiation.

La plupart des pays optent pour un partenariat entre les personnes de même sexe, ce qui résout tous les problèmes pratiques possibles. La problématique de la filiation pourra alors être réglée plus tard.

Si l'on ouvre purement et simplement le mariage aux personnes de même sexe, il ne faut pas perdre de vue que l'article 315 du Code civil doit également être modifié. De cette manière, il ne saurait être question d'une quelconque discrimination.

S'agissant du fossé qui existe entre le droit et le comportement de la population, l'intervenant souligne que la population belge semble accorder une importance très grande à un cadre familial stable et durable, dans lequel on vit en harmonie et où l'intérêt de l'enfant prime. Le droit familial actuel ne semble donc guère éloigné du comportement de la population. Les homosexuels qui demandent à pouvoir vivre dans le même cadre familial que les hétérosexuels, forment encore une minorité. De plus, eux-mêmes ne sont pas toujours convaincus qu'il soit souhaitable qu'ils puissent élever un enfant ensemble. Ils veulent peut-être bien être père et mère, mais pas nécessairement avec leur partenaire. La relation de couple et l'éducation d'un enfant sont deux choses distinctes.

C. Suite de la discussion générale, après les auditions

Mme Nyssens souligne le caractère remarquable des auditions, qui ont soulevé des questions pertinentes, tant sur la plan humain que juridique.

Le contexte du projet de loi est celui d'une transformation radicale des mentalités et d'une certaine anthropologie du droit civil et familial.

Une première constatation est qu'à l'occasion d'une demande légitime de la part d'un groupe particulier de la société, à savoir les homosexuels, il est proposé de modifier complètement la signification de l'institution du mariage.

Cela paraît à l'intervenante assez déconcertant. Il ne lui semble pas que ce soit là la manière juste de poser le problème.

Une deuxième réflexion est que l'on constate une évolution par laquelle on tend à passer des institutions vers une manière plus contractuelle de régir les relations familiales. En effet, notre société moderne se caractérise par un souci de liberté et d'autonomie du sujet.

Paradoxalement, un groupe particulier demande à entrer dans une institution de type quasi napoléonien, qui est remise en cause de façon générale au sein de la société, au profit d'autres formes de vie commune.

Si dans le Code Napoléon, le mariage avait pour fonction d'organiser la transmission de patrimoines, il a évolué depuis lors dans le sens d'un contrat entre personnes adultes, basé sur l'officialisation de sentiments et d'un désir de vie commune.

Si l'on constate que les couples se marient moins, il n'est cependant pas certain que la valeur du mariage comme tel soit tellement décriée.

Dans les travaux récents des sociologues, ce n'est pas tant la critique du mariage qui est mise en relief mais plutôt le fait que le mariage a lieu à un âge moins précoce, après une certaine durée de vie commune, et généralement lorsque les partenaires ont un projet commun tendant vers la filiation.

À l'heure où le mariage est de plus en plus souvent décidé lorsqu'il existe un projet parental, le texte à l'examen fait fi du lien qu'il peut y avoir entre la relation de couple et une filiation potentielle.

L'intervenante ne comprend pas cette démarche, et trouve le projet incohérent.

En outre, s'il est vrai que la relation de couple est bien plus mise en valeur que jadis, il reste une constante tant sur le plan du droit que des sciences humaines, à savoir que si le couple se défait, la fonction parentale demeure.

Le texte à l'examen fait fi de cette pérennité de la fonction parentale. Même s'il est vrai que le législateur est toujours en retard sur l'évolution des moeurs, faut-il à ce point suivre l'évolution actuelle des choses, à supposer que celle-ci soit bien celle qui est décrite ?

A-t-on examiné ce que demande réellement la société en la matière ?

Il est incontestable qu'il existe une demande légitime de reconnaissance sociale et juridique de la part d'un groupe particulier de la société.

Cette demande d'institutionnalisation va à l'encontre de la tendance générale à réduire le champ politique au bénéfice du caractère privé des relations familiales.

Jadis, on vivait dans une société où les normes étaient communes et homogènes.

À l'heure actuelle, il y a une juxtaposition de modèles familiaux possibles. On peut s'interroger sur ce qui adviendra lorsque les couples homosexuels qui formulent aujourd'hui une demande de façon militante se retrouveront dans un système de règles contraignantes. Le mariage reste, à l'heure actuelle, une institution dans laquelle il est assez facile d'entrer, mais dont il reste plus difficile de sortir.

Sur le plan du droit comparé, il semble que, mis à part les Pays-Bas, tous les pays qui ont rencontré la revendication des homosexuels ont opté pour une forme de vie commune.

Le groupe de l'intervenante est partisan d'une légalisation d'une forme de vie commune répondant aux besoins de reconnaissance et de statut juridique exprimés par les homosexuels.

Les effets actuels du contrat de vie commune sont à cet égard insuffisants, puisqu'ils ne concernent pas la pension alimentaire, l'assimilation du conjoint dans les domaines social et fiscal, et la matière successorale. Le dernier point est d'ailleurs particulièrement difficile à régler, surtout si l'on rompt le lien entre mariage ou vie commune et filiation.

Pourquoi l'intervenante dit-elle non au mariage des homosexuels ?

La société est faite de symboles et de structures, de rites et de représentations culturelles qui constituent des points de repère.

En dépit des exemples invoqués par une précédente oratrice, dans toutes les sociétés que l'on connaît bien, la question du mariage homosexuel est nouvelle.

M. Martens n'est pas le seul à dire que toute société est fondée sur certaines différences.

L'intervenante renvoie à Lévy-Strauss et à Levinas, qui sont particulièrement attentifs aux quelques concepts fondateurs d'une société. Elle cite la différence entre la vie et la mort, la différence entre l'homme et les autres espèces, la différence trop souvent oubliée entre les générations, le tabou de l'inceste et la différence entre les sexes.

Cette dernière est fondamentale pour que l'on ne vive pas dans un système d'identité ou, pour utiliser une terminologie plus récente, de « mêmeté ».

Le concept d'altérité est invoqué par les psychologues et les psychiatres, et par tous ceux qui traitent des sciences humaines.

Il y a, là encore, un paradoxe.

Dans nos démocraties, on n'a jamais autant parlé de respect de la différence. Pourquoi ne peut-on faire preuve ici du même respect pour des différences que l'intervenante considère comme appartenant à l'anthropologie humaine ? Pourquoi gommer des différences qui ne sont pas des discriminations ?

Il est évident que, lorsqu'on plaide de façon militante sur la notion juridique de non-discrimination, on peut en déduire des conséquences juridiques extrêmes. On finit par ne plus envisager la société qu'au travers des principes d'égalité et de non-discrimination. Si ces principes sont essentiels, il y en a d'autres, et notamment la prise en considération des différences.

L'intervenante juge assez audacieuse l'évolution internationale annoncée par M. De Schutter. Les interprétations diffèrent à ce sujet.

L'intervenante renvoie à la notion de discrimination, telle qu'elle est classiquement envisagée par la Cour d'Arbitrage, et dont il résulte que toute différence ne constitue pas une discrimination, pour autant que l'on respecte des exigences d'objectivité et de proportionnalité.

Mme Kaçar estime qu'en poussant ce raisonnement jusqu'au bout, on pourrait par exemple maintenir des différences de traitement à l'égard des allochtones, parce qu'ils sont « différents ».

En ce qui concerne l'homosexualité, on ne peut nier qu'il y ait eu des mariages homosexuels dans l'Antiquité grecque et romaine. On ne peut nier sa propre histoire.

Mme Nyssens répond qu'elle n'a jamais déduit de son raisonnement les conséquences qu'en déduit la précédente oratrice. Elle a seulement voulu souligner que l'on vit dans un monde de la différence, et que cette différence est riche, et fait partie de la démocratie.

Quant à l'argument historique, il est évident que les homosexuels existent depuis toujours, et qu'il faut lutter contre les réactions homophobes.

L'État et la société en général n'ont pas à juger d'un comportement relevant de la sphère la plus intime.

Il est par contre inacceptable de prétendre que ceux qui sont contre le texte à l'examen sont homophobes.

L'intervenante se permet de douter qu'au cours de son histoire, notre société occidentale ait à un moment quelconque légalisé le mariage homosexuel.

Si certaines pratiques ont pu aller dans ce sens à un moment ou à un autre, la question de l'institutionnalisation d'un tel mariage est, elle, nouvelle.

Le compromis qui est proposé ici pour répondre à cette question ­ à savoir permettre le mariage homosexuel en reportant à plus tard le problème de la filiation ­ paraît inacceptable à l'intervenante.

Face à une telle révolution, il faut prendre le temps de la discussion, et celui d'examiner toutes les solutions possibles.

Vouloir faire voter une telle réforme en si peu de temps, sans tirer les conclusions des auditions, serait une véritable gifle au Sénat.

L'intervenante est par ailleurs convaincue que la population, dans sa majorité, n'est pas prête à franchir le pas ou en tout cas, pas pour ce qui est de la filiation ou de l'adoption.

L'intervenante estime pour sa part que ces deux institutions n'ont pas été conçues pour cela, et qu'il faudrait en la matière inventer de nouveaux liens juridiques.

Elle note en outre que tout en écartant la question de la filiation, on laisse subsister dans le texte l'article relatif à la présomption de paternité. Or, celle-ci est inconcevable et absurde dans un couple homosexuel. Sur ce point, le projet est simpliste, et ne comporte aucune référence sociologique, juridique ou politique.

Certains considèrent, il est vrai, que le père et la mère sont des fonctions non pas naturelles mais culturelles.

L'intervenante ne va pas aussi loin, car elle considère qu'il subsiste un élément naturel dans ces fonctions, même si la culture joue évidemment un rôle important en la matière.

De plus, il n'est pas évident de justifier la réforme envisagée par rapport aux couples hétérosexuels actuels, qui sont entrés dans une institution appelée « mariage », institution qui revêt désormais une autre signification.

L'intervenante souligne ensuite que l'on a beaucoup parlé de la demande des couples, mais assez peu des enfants, et des conséquences possibles de la réforme sur ceux-ci.

On pourra certes invoquer des études dans un sens ou dans l'autre, mais la première génération d'enfants ayant vécu auprès de couples homosexuels atteint seulement l'âge adulte aujourd'hui. Il est donc trop tôt pour tirer des conclusions sur ce point.

Un membre s'est référé à la Convention européenne des droits de l'homme. Or, celle-ci comporte un article selon lequel tout enfant a le droit de connaître ses origines et d'avoir un père et une mère.

L'intervenante renvoie aussi à un ouvrage de François Ost, « Le Temps et le droit », et en particulier au chapitre consacré aux nouvelles familles.

Ce juriste, comme d'autres, affirme que pour être structuré et être éduqué à l'autonomie, l'enfant a besoin d'institutions, de rites et de repères. Or, on assiste actuellement à un détricotage de certaines institutions de droit privé, dont les enfants sont désormais privés.

L'intervenante ne veut pas qu'à l'occasion d'un « coup » politique, on nuise à l'intérêt des enfants. À ce stade de l'expérimentation, personne ne peut prétendre en évaluer les conséquences.

L'intervenante invite donc à la prudence, et demande que ce point soit approfondi.

L'intervenante annonce le dépôt d'amendements destinés à améliorer le système de la cohabitation légale qui, à l'heure actuelle, est pratiquement une coquille vide.

Mme Taelman distingue deux éléments dans le discours de la précédente intervenante. Tout d'abord, celle-ci a relevé à juste titre que l'un des fondements de notre société est la liberté de contracter.

C'est en fait là l'argument majeur en faveur du mariage homosexuel. Le contrat de cohabitation n'était, à cet égard, qu'un palliatif, ce qui explique son peu de succès.

L'institution du mariage est la plus complète qui soit pour régler les droits et devoirs de deux individus qui veulent s'engager dans une vie commune durable.

Pour les libéraux, l'État doit se mêler le moins possible des relations individuelles entre les personnes. Il ne peut obliger ou encourager personne à se marier, mais il est essentiel, par contre, qu'il garantisse à chaque individu la même possibilité d'accès à cette institution, qui est la plus complète. À l'heure actuelle, 10 % de la population n'ont pas cette possibilité.

En ce qui concerne les enfants, l'une des raisons pour ne pas en traiter ici est que le point de départ de la discussion est autre. Ce point de départ est celui des relations individuelles entre deux personnes, et de leurs droits. Le point de départ du débat sur le volet « filiation » doit, quant à lui, être l'intérêt et les droits de l'enfant. Il ne faut pas mélanger ces deux aspects.

D'autre part, il n'est pas exact que l'un des éléments de base du mariage serait la filiation. Il existe, il est vrai, dans le cadre du mariage, une règle de preuve en matière de filiation. Cette règle, appelée présomption de paternité, peut être contredite. Elle ne vise qu'à faciliter l'établissement de la filiation dans un certain nombre de cas. Cette règle ne peut jouer en l'espèce, puisque la partenaire homosexuelle de la mère n'est évidemment pas le « père » de l'enfant.

Enfin, l'intervenante signale qu'il existe une étude de la VUB relative aux enfants de couples homosexuels.

M. Van Quickenborne déclare que l'exposé de Mme Nyssens lui paraît intéressant, mais que son point de départ est faux. Elle a donné l'impression que le texte à l'examen est le résultat du lobbying d'un groupe spécifique très militant.

L'intervenant pense au contraire qu'il existe aussi dans la société beaucoup d'hétérosexuels qui, comme lui-même, souhaitent voir reconnaître aux homosexuels le droit au mariage. Le présent débat ne se déroule donc pas entre, d'une part, la communauté homosexuelle et, d'autre part, la communauté hétérosexuelle. En outre, la société évolue et s'adapte.

Au moment où le mariage a été institutionnalisé, le regard normatif que l'on portait sur l'homosexualité était tout à fait différent de ce qu'il est aujourd'hui. Il n'y a pas si longtemps, l'homosexualité était considérée, dans certaines civilisations, comme une maladie ou comme un fait punissable. Les choses évoluent donc, et la question est de savoir si, aujourd'hui, la société est prête à ouvrir l'institution du mariage aux homosexuels.

La réponse est, selon l'intervenant, incontestablement positive.

Précédemment, l'institution du mariage allait de pair avec la procréation. Aujourd'hui, des enfants naissent dans le mariage, mais aussi en dehors de celui-ci. Le mariage est devenu la forme de relation la plus durable que l'on puisse avoir. Il est vrai qu'il a une grande valeur symbolique. C'est précisément pour cela qu'il faut l'ouvrir aux homosexuels. Sinon, cela revient à dire qu'ils sont presque égaux aux hétérosexuels, mais pas complètement. La stigmatisation qui existe à l'égard de la communauté homosexuelle subsisterait.

On évoque essentiellement deux arguments à l'encontre du mariage homosexuel.

On se demande tout d'abord si la société est prête à accepter une telle révolution.

L'intervenant renvoie à un article intitulé « Let them wed » paru en 1996 dans la revue « The Economist », qui ne passe pas pour une publication de gauche, et où l'on pouvait lire : « Ook al zijn er verschillende mogelijkheden van paarvorming, het door de overheid gesanctioneerde huwelijk is het enige dat een paar samenbindt in de ogen van de wet. Uiteindelijk, als je de religieuze getinte bezwaren opzij legt zoals elke seculiere overheid moet doen is het bezwaar tegen een homoseksueel huwelijk erin gelegen dat mensen er niet aan gewend zijn ( ...). ».

Supposons toutefois que les choses soient inversées, que le mariage n'existe pas à l'heure actuelle et que le but de la proposition soit de légiférer en la matière.

Dans les circonstances actuelles, compte tenu de la reconnaissance dont bénéficie à ce jour la communauté homosexuelle, hésiterait-on à ouvrir le mariage aux couples homosexuels ?

L'intervenant ne le pense pas.

Le second argument à l'encontre du mariage homosexuel est tiré du droit comparé. Mais aux Pays-Bas, le mariage et le droit d'adoption sont ouverts aux homosexuels. En Allemagne, les socialistes et les verts ont formulé une proposition similaire. Si, aujourd'hui, certains hésitent, c'est parce qu'ils ont peur de la société.

Les arguments que l'on entend aujourd'hui à l'encontre du mariage homosexuel sont sans doute les mêmes que ceux invoqués il y a quelques dizaines d'années à propos du divorce, à une époque où le mariage ne prenait fin qu'à la mort d'un conjoint. Aujourd'hui, plus personne ne conteste l'institution du divorce. Il en va de même pour l'avortement, l'euthanasie, et pour tous les domaines où l'individu doit pouvoir décider pour lui-même.

L'intervenant conclut par une observation relative aux enfants. Les auditions que la commission a tenues étaient à cet égard très intéressantes, en particulier celle de MM. De Schutter et Renchon qui, bien qu'appartenant à la même université, ont défendu des points de vue différents.

L'intervenant pense pour sa part que c'est la tâche du Parlement de discuter à la fois du mariage homosexuel lui-même, et de ses effets en matière de filiation et d'adoption.

D'autre part, il ne serait pas raisonnable de conditionner une discussion à l'autre. C'est pourquoi la majorité opte pour la discussion du mariage homosexuel dans le cadre d'une proposition de loi, et pour celle des effets de ce mariage en matière de filiation dans le cadre d'une autre proposition de loi.

La question en discussion est de nature éthique. Par conséquent, le parti de l'intervenant considère que chacun doit pouvoir s'exprimer en son âme et conscience.

La réalité actuelle est que beaucoup d'enfants vivent déjà au sein de couples homosexuels. Ces enfants ne jouissent pas d'une situation juridique claire, en particulier lorsqu'un des partenaires vient à décéder.

Par contre, ils peuvent faire l'objet d'une adoption par le partenaire homosexuel de leur auteur biologique. Il serait illogique que cette adoption devienne impossible lorsque les deux partenaires se marient.

L'intérêt de l'enfant est-il mis en péril lorsqu'il est éduqué au sein d'un couple homosexuel ?

L'intervenant a le sentiment que non. Aucune étude ne semble, à ce jour, avoir démontré un danger manifeste pour l'enfant dans ce cas.

M. Vandenberghe fait observer que, dans la discussion, on aborde maintenant le problème de la filiation et de l'adoption, alors que la proposition de loi à l'examen exclut explicitement ce sujet de son champ d'application.

Toute la question est de savoir si le texte en discussion n'a pas des implications juridiques indirectes en matière de filiation.

M. Van Quickenborne poursuit son raisonnement en faisant observer qu'aujourd'hui, en raison de circonstances diverses, beaucoup d'enfants sont éduqués par un seul parent.

Cette situation est-elle meilleure pour un enfant, et nuit-elle moins à son intérêt, que d'être éduqué par un couple homosexuel ? Une précédente oratrice a déclaré que le législateur devait prendre ses responsabilités. L'intervenant estime qu'en l'occurrence, il doit le faire en légalisant la situation de fait actuelle, et en donnant une position juridique claire aux enfants qui la vivent et pour qui la qualité des liens affectifs avec ceux qui les éduquent ne dépend pas de l'orientation sexuelle de ceux-ci.

Mme Vanlerberghe souhaite réagir à l'intervention de Mme Nyssens.

Celle-ci a exprimé son respect à la fois pour les couples homosexuels, qu'elle considère comme égaux aux autres, et pour l'institution du mariage, mais elle se refuse à faire bénéficier les premiers de la seconde.

L'intervenante ne trouve pas cela logique.

Mme Nyssens a déclaré que, pour réaliser une telle révolution, davantage de temps était nécessaire.

L'intervenante fait toutefois observer que la discussion sur le mariage homosexuel ne date pas d'aujourd'hui. D'autre part, Mme Nyssens a exprimé son souhait d'amender le texte mais l'intervenante pense que, quels que soient les amendements, elle restera toujours opposée au texte dans son principe, comme ce fut le cas dans d'autres dossiers. S'il en est bien ainsi, il vaut mieux le dire dès l'abord, afin d'éviter les pertes de temps.

L'intervenante a aussi été choquée par certains propos relatifs à l'intérêt de l'enfant. Il faudrait, selon certains, attendre le résultat d'études en cours pour savoir s'il est contraire à cet intérêt d'être éduqué au sein d'un couple homosexuel.

Mais combien d'exemples n'a-t-on pas d'enfants abusés et mal traités dans des couples hétérosexuels ? On ne peut donc affirmer qu'être élevé par un père et une mère soit toujours la formule idéale pour l'enfant.

Il ne faut pas non plus perdre de vue le grand nombre de personnes qui élèvent seules leur(s) enfant(s).

Mme Kaçar reconnaît que les lois sont basées sur des valeurs et des normes. Le respect de ces valeurs est bien sûr une nécessité. Mme Nyssens ne semble toutefois pas capable de faire preuve du respect nécessaire envers les personnes qui affichent leur différence. Elle considère les homosexuels comme une exception nécessitant l'adoption de règles d'exception. C'est là une conception conservatrice, qui implique un jugement de valeur. Il est clair que les homosexuels doivent avoir une place à part entière dans la société. On ne peut pas faire comme s'ils n'existaient pas. Ils ont besoin d'une reconnaissance. Si des homosexuels veulent vivre ensemble durablement, ils doivent avoir leur liberté de choisir de se marier ou non. Autrefois, les personnes qui voulaient divorcer faisaient, elles aussi, l'objet d'un jugement de valeur.

L'homosexualité n'est pas un phénomène nouveau. L'intervenant cite aussi des exemples tirés du monde religieux. Le Nouveau Testament ne condamne pas les relations homosexuelles. Au Moyen Âge, les congrégations avaient la bénédiction tant de l'église catholique romaine que de l'église orthodoxe grecque. Aujourd'hui aussi, certains prêtres affichent leur homosexualité.

L'intervenante estime que le principe de l'intérêt de l'enfant ne doit pas être utilisé à tort et à travers. Les enfants qui vivent dans un ménage homosexuel ont les idées larges et des conceptions très démocratiques. L'important, c'est la manière dont on éduque l'enfant et dont l'enfant est traité, y compris dans les ménages hétérosexuels.

L'intervenante déplore la comparaison avec les questions bioéthiques. Dans ce dernier cas, il s'agit en effet d'une manipulation des gènes, rendue possible par le développement technologique. C'est un phénomène nouveau. La discussion sur l'ouverture du mariage aux homosexuels est par contre beaucoup plus ancienne. De nombreux débats ont déjà été consacrés à cette question, y compris au sein du gouvernement. Il s'agit d'une décision politique.

Les homosexuels resteront soumis à un régime distinct dès lors que la présente proposition de loi ne règle pas la filiation.

L'intervenante a conscience que la communauté islamique aura du mal à accepter le mariage des homosexuels. Elle entend toutefois s'en tenir à la ligne de conduite qui consiste à dire qu'il faut supprimer toute discrimination structurelle dans notre société. En ce sens, elle souhaite jouer un rôle de pionnière et plaider pour la réalisation de l'égalité. La société est, en effet, un élément dynamique et évolutif, et la loi doit être adaptée dans ce sens.

Mme Staveaux souhaite revenir à l'essence même de la proposition de loi. Elle avait deux objectifs : supprimer l'insécurité juridique dont souffrent les homosexuels et la discrimination qu'ils subissent. Or, elle passe à côté des deux. Dans les développements eux-mêmes, il est souligné qu'il n'est pas mis fin à l'insécurité juridique. C'est effectivement le cas. La question de la filiation, par exemple, n'est pas abordée. En ouvrant l'institution du mariage aux homosexuels, on ne supprime pas davantage la discrimination, puisqu'ils ne pourront pas adopter d'enfants et que le droit de filiation ne s'applique pas à eux. On crée donc une nouvelle discrimination. Si le mariage de partenaires hétérosexuels est suivi d'effets sur le plan de la filiation, celui de partenaires homosexuels ne l'est pas.

La discussion tourne autour de la question fondamentale de savoir quelle est la signification du mariage. Selon M. Van Quickenborne, le mariage est un contrat passé entre deux personnes. L'intervenante n'est pas d'accord avec lui. Le VLD confond liberté et individualisme. Dans une société, ce n'est pas l'individu qui prime (voir aussi les débats sur l'euthanasie). L'intervenante estime que le mariage représente plus qu'un contrat entre deux personnes. Elle se réfère aux propos d'experts en éthique juridique, de psychologues, de psychiatres, de professeurs, qui affirment que le mariage est le produit de la nature et qu'il vise à unir un homme et une femme en tenant compte des implications liées à la procréation. Dans une perspective historique et vu sous l'angle de notre culture, le mariage a un effet supplémentaire. Cela ne signifie pas que les couples homosexuels n'auraient pas le droit de s'unir, mais l'institution du mariage n'est pas la voie appropriée pour eux.

Au cours de la discussion au sujet de la cohabitation légale, on a surtout dit que le mariage n'était plus de notre temps et qu'il était dépassé. Dans le cadre de la discussion de la proposition à l'examen, la cohabitation légale est par ailleurs considérée comme un mariage de deuxième ordre. Ce raisonnement ne tient pas.

L'intervenante constate ensuite que l'on prétend que ce sont les homosexuels qui demandent qu'on leur ouvre l'institution du mariage (10 % de la population). Les homosexuels ne soutiennent toutefois pas tous le militantisme de quelques-uns. La plupart estime que ce militantisme a pour effet d'attirer exagérément l'accent sur leur sexualité divergente. Ils estiment que le mariage des homosexuels leur est pour ainsi dire imposé au nom de ce militantisme.

Il faut plus ou moins essayer d'accepter la réalité naturelle. Celle-ci empêche les homosexuels de mettre des enfants au monde. Il faut aussi pouvoir accepter les conséquences du choix que l'on fait. Cela ne signifie nullement que les relations homosexuelles seraient de moindre valeur.

On constate, par exemple, que les familles monoparentales présentent elles aussi des différences dont on ne peut pas prétendre qu'elles n'auront aucune influence sur les enfants. La présence d'une mère et d'un père est indispensable au développement psychologique de l'enfant.

L'intervenante ne conteste pas que les couples homosexuels doivent également pouvoir régler un certain nombre de choses, par exemple en matière de droit successoral. Leur ouvrir l'accès à l'institution du mariage ne lui semble toutefois pas être une bonne solution. Pourquoi ne pas plutôt adapter le droit successoral ou le droit en matière de filiation ? L'intervenante a l'impression que l'on se contente d'attribuer des droits aux couples homosexuels et qu'on ne leur impose aucune obligation.

La proposition de loi ne supprime pas la discrimination à l'égard des couples homosexuels. Elle ne fait que rendre le terme très symbolique de « mariage » applicable en leur faveur. L'intervenante renvoie à l'exposé de M. Martens, qui estime qu'il convient de n'utiliser le terme mariage que pour désigner un engagement durable entre un homme et une femme.

M. Vandenberghe souligne qu'en l'espèce, on doit mener la discussion sur l'organisation de la société en qualité de législateur, donc en vue de l'élaboration d'une nouvelle loi. Il convient également de garder à l'esprit qu'il convient toujours d'observer une certaine réserve quand on parle de sentiments profondément personnels. La matière est en effet très sensible, et l'on peut facilement blesser quelqu'un. Le législateur doit faire preuve de la prudence et du respect nécessaires pour ne pas sombrer dans des préjugés qui ne feraient en aucun cas avancer le débat.

Il serait absurde de citer en exemple des réalités qui étaient propres à des sociétés antérieures et qui avaient une dimension spécifique à l'intérieur de celles-ci. Dans l'Empire romain, le mariage était accessible non pas à tous, mais seulement aux citoyens romains. Il ne pouvait dès lors pas y avoir de mariage entre un citoyen romain et une personne étrangère. Les esclaves non plus ne pouvaient pas se marier, puisqu'ils étaient considérés comme des biens. À l'époque romaine, les formes de cohabitation dépendaient de la structure en classes de la société. Les choses ont ensuite évolué en ce sens qu'à un moment donné, on a cessé de réserver le mariage à certaines classes pour le considérer comme la consécration d'un lien d'amour entre un homme et une femme. Tout doit être considéré dans une perspective temporelle.

L'intervenant désapprouve la tendance à mettre toutes les questions éthiques (avortement, euthanasie, etc.) dans un même sac. On ne peut pas ramener tous les problèmes éthiques à l'éthique privée. Si la cohabitation d'individus soulève un problème éthique, on ne peut pas pour autant, selon l'intervenant, la considérer comme une matière purement contractuelle. La cohabitation d'individus a des conséquences sociales. Le fait que le mariage est célébré devant le fonctionnaire de l'état civil prouve qu'il n'est pas question simplement d'un contrat. Le mariage est une forme d'institution privée à laquelle on adhère de son plein gré. Il a été abordé avec grande réserve par le législateur, qui n'en propose d'ailleurs aucune définition.

En 1804 déjà, on savait que le législateur ne pourrait pas définir le mariage, étant donné la diversité des conceptions véhiculées par cette notion. À l'époque, il était évident que le mariage s'adressait à des personnes de sexe différent. Aujourd'hui, nous sommes confrontés à des conceptions nouvelles. Le législateur doit en tenir compte, aussi diverses que puissent être les opinions individuelles en la matière. Il appartient au législateur d'élaborer un régime cohérent. Le droit possède en effet sa propre grammaire, qu'il convient de respecter en raison de l'applicabilité de la loi dans l'avenir et de sa prévisibilité.

En liant la question du mariage homosexuel à celle de la discrimination, on sème la confusion dans le débat.

Le fait que le législateur ne prévoit pas le mariage homosexuel constitue-t-il en soi une attitude discriminatoire ? L'intervenant ne le pense pas, comme l'ont confirmé les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, de la Cour de justice européenne et de la Bundesverfassungsgericht (17 juillet 2002). Le fait de proposer divers modes de vie et de ne pas ouvrir, a priori, le mariage aux personnes de même sexe ne constitue pas, en soi, une discrimination, pas plus d'ailleurs que l'impossibilité, pour ces personnes, d'adopter un enfant.

On crée toutefois une certaine confusion en laissant entendre que la réponse à la question de la discrimination clôt la discussion, alors qu'il n'en est rien. Le fait de ne pas considérer le refus du mariage aux personnes de même sexe comme une discrimination, ne signifie pas pour autant que le débat soit terminé. Le législateur a toujours la possibilité de choisir.

Une autre question a trait au droit comparé. Il peut être intéressant de se pencher sur la conception du mariage défendue dans d'autres pays et d'examiner la pertinence de l'argumentation en la matière.

On affirme généralement que la création d'une communauté de vie spécifique aux personnes de même sexe, à côté du mariage, répond au souhait d'émancipation et de reconnaissance et aux sensibilités d'une partie de l'opinion publique (comme en France ou en Allemagne, par exemple).

Pour ce qui est des options, l'axe de discussion est double : le mariage d'une part, et la filiation d'autre part. M. Vandenberghe estime que le débat sur la filiation ne doit pas être mené dans le présent cadre. Il s'agit d'un tout autre débat. Le droit doit rester suffisamment en phase avec la nature, sans pour autant se confondre avec elle. Le fait que la cohabitation d'un homme et d'une femme peut déboucher sur une filiation est une réalité naturelle, à laquelle le droit s'est rattaché à travers les siècles.

La question de la filiation relève d'une discussion toute différente et plus fondamentale que celle de l'ouverture du mariage aux personnes homosexuelles. On se propose, en effet, de dissocier la filiation du mariage.

La position du groupe CD&V est très claire. Il n'est pas favorable à l'extension de la filiation aux partenaires de même sexe, mais préconise plutôt une forme spécifique de parentalité sociale.

En ce qui concerne la cohabitation et la forme juridique à conférer à la vie commune entre personnes de même sexe, le CD&V est d'avis qu'en cas de cohabitation stable, les partenaires homosexuels doivent bénéficier d'un statut tout à fait comparable, sur le plan des droits et des obligations, à celui des personnes mariées. La seule contrainte consiste à élaborer un texte juridique cohérent, dont la formulation ne permette d'induire aucun effet pour la filiation.

Mme de T' Serclaes constate que le débat qui a eu lieu jusqu'ici démontre la nécessité d'une discussion approfondie de ce type de proposition qui touche à des institutions fondamentales de notre société.

Elle déplore que dans ce genre de matière, il existe un terrorisme intellectuel, parfaitement décrit par Jean-Louis Renchon, dans l'article qu'il a récemment publié dans le Journal des tribunaux.

Dans une démocratie, tous les points de vue doivent pouvoir s'exprimer. L'intervenante pense qu'aujourd'hui, le mariage continue pour la majorité des gens, à avoir une signification juridique et symbolique. On ne peut bouleverser une institution comme celle-là de façon précipitée. Les auditions ont mis en évidence l'importance du symbolique et des mots dans une société.

La sociologie et la psychologie du droit ont montré que la manière dont on nomme les choses sur le plan juridique a un impact dans la société.

Il faut éviter, en supprimant des repères essentiels, de créer des problèmes supplémentaires dans une société qui, à certains égards, est déjà malade.

L'intervenante constate en outre que, comme M. Monfils l'avait fait précédemment, M. Renchon a bien démontré les incohérences du système proposé, notamment en ce qui concerne la notion de mariage dans notre droit civil actuel (cf. notamment la disposition relative à la présomption de paternité).

Vouloir faire entrer à tout prix les unions homosexuelles dans le cadre du mariage aboutit à une monstruosité juridique. C'est ce qu'a dit le Conseil d'État.

Le professeur Senaeve va dans le même sens.

L'intervenante estime qu'à ce jour, cette analyse juridique n'a fait l'objet d'aucune contradiction sérieuse.

Quant à la question de la distinction entre différence et discrimination, il s'agit d'un problème important. Cependant, on ne résout pas la discrimination en travaillant par assimilation.

La meilleure manière de lutter contre les discriminations est de reconnaître les différences, de les laisser s'exprimer, et d'empêcher que la société ne s'en serve pour précisément créer des discriminations. C'est là le fondement même de la démocratie. Des différences de traitement peuvent être justifiées et ne pas constituer des discriminations, comme on l'a rappelé lors de la discussion de la proposition de loi nº 2-12, par référence au point de vue de diverses instances européennes.

Mme Kaçar fait observer que la différence objective pour les couples homosexuels est que la proposition en discussion ne donne pas au mariage homosexuel d'effets en matière de filiation.

Une réglementation distincte et adéquate doit être élaborée sur ce point.

Mme de T' Serclaes répond que ce faisant, la proposition crée un autre type de discrimination.

La question des enfants ne peut pas être évacuée du présent débat ni réglée de façon sommaire.

Il faut y réfléchir sans vouloir à tout prix faire entrer un groupe de gens dans une institution qui a son histoire et qui est liée à l'attribution de la filiation.

Il est préférable d'élaborer un modèle spécifique permettant, sur le plan juridique, de créer entre les partenaires des liens équivalents à ceux existant dans le mariage, et par rapport aux enfants, un lien particulier qui sauvegarde le principe fondamental selon lequel l'enfant naît, jusqu'à nouvel ordre, d'un homme et d'une femme.

Enfin, un membre a invoqué comme argument que l'on n'obligeait personne à se marier.

L'intervenante fait cependant observer que les personnes qui souhaitent un mariage religieux sont obligées, en vertu de la Constitution et depuis le Concordat, de contracter préalablement un mariage civil.

Le prêtre qui passerait outre est passible de poursuites pénales. Il y là une discrimination que l'on n'évoque jamais.

M. Van Quickenborne demande si cette remarque ­ par ailleurs très intéressante ­ est pertinente dans le cadre du présent débat. Il fait observer qu'il semble exister un large accord politique sur la suppression du lien entre mariage civil et mariage religieux.

Mme de T' Serclaes poursuit en soulignant qu'à l'origine, les mariages n'étaient organisés que par les religions. Les registres de mariage, étaient ceux des paroisses. L'État laïque estimant qu'il s'agissait d'une fonction fondamentale de son ressort, s'est approprié la célébration des mariages en imposant que le mariage civil précède le mariage religieux.

Ce débat renvoie au problème de la place de l'État laïque par rapport à la norme et à la question de savoir s'il est sain que cet État se dessaisisse d'une fonction aussi essentielle dans notre société. Jusqu'où faut-il aller dans la neutralité que l'on veut garantir à l'État ?

En conclusion, l'intervenante souligne que les personnes entendues par la Commission, ainsi que l'avis du Conseil d'État, incitent à la réflexion quant au meilleur système à mettre en place.

Il existe une revendication d'une partie de la communauté homosexuelle, mais la question est de savoir si la façon la plus adéquate d'y répondre est de donner aux homosexuels accès au mariage, immédiatement et sans autre réflexion.

Bien qu'il ait été vivement critiqué par certains, l'avis du Conseil d'Etat avait le mérite d'inviter le législateur à être créatif, plutôt que de tout bouleverser en voulant à tout prix faire rentrer tout le monde dans le même modèle, sous le couvert d'une lutte mal comprise contre les discriminations.

III. DISCUSSION DES ARTICLES

A. Discussion

Mme de T' Serclaes et M. Monfils déposent un amendement nº 1 (doc. Sénat, nº 2-1173/2), visant à remplacer les articles 2 à 22 de la proposition de loi.

Pour ce qui concerne le fond, Mme de T' Serclaes renvoie aux arguments que M. Monfils et l'intervenante ont développés lors de la discussion générale. En effet, les auteurs de l'amendement nº 1 sont d'avis que la proposition de loi à l'examen n'est pas satifaisante sur le plan juridique. En voulant mettre fin à certaines discriminations, la proposition dans sa forme actuelle en créerait d'autres, notamment à l'égard des enfants. Les auteurs de l'amendement proposent plutôt d'élargir la loi du 23 novembre 1998 instaurant le contrat de cohabitation légale.

L'intervenante cite le Conseil d'État qui préconise dans son avis qu'« il n'est pas de bonne législation d'utiliser des figures juridiques existantes lorsqu'on ne peut le faire qu'en y apportant des déformations touchant à l'essentiel qui finalement dénaturent les figures en question ».

Pour le détail, l'intervenante renvoie à la justification de l'amendement. Les textes de loi devraient avoir une plus grande clarté. Les personnes concernées y trouveraient alors une plus grande assurance et les institutions garderaient leur symbolique.

M. Monfils ajoute que cet amendement propose une autre vision que celle de la proposition de loi.

M. Vandenberghe affirme qu'on peut évidemment considérer la cohabitation entre personnes de plusieurs points de vue. Outre les formes de cohabitation prévues par le Code civil, qui sont donc des formes légales, il existe actuellement d'autres formes de cohabitation qui n'ont pas de cadre institutionnel. La loi du 23 novembre 1998 instaurant la cohabitation légale ne visait pas à créer une institution qui fasse concurrence au mariage, mais bien à proposer un choix différent.

L'adoption de l'amendement aurait pour conséquence de lier les effets du mariage entre personnes du même sexe au contrat de cohabitation, exception faite du problème de la filiation. Cela signifierait que le mariage deviendrait un instrument ne servant plus qu'à établir la filiation, ce qui est évidemment inacceptable.

Mme Nyssens constate que les auteurs de l'amendement, en supprimant la filiation, changent le contenu de la proposition de manière radicale. L'intervenante renvoie à la définition du mariage qui est proposée à la p. 2 des développements de la proposition. L'intervenante prend acte de ce bouleversement sociologique et culturel, qui va bien plus loin que la demande des couples homosexuels. Le cdH avait voté la loi sur la cohabitation légale, qui avait pour but de contractualiser une situation de vie commune justement parce que cette loi distinguait la situation de vie commune de l'institution du mariage. L'intervenante interroge les auteurs de l'amendement sur les effets automatiques en termes de filiation qu'aurait le mariage. Le père de l'enfant est le mari de la femme, selon la présomption de paternité contenue dans les articles 315 et 317 du Code civil. Est-ce que les auteurs ne devraient pas expressément stipuler que ces articles ne s'appliquent pas à la construction juridique qu'ils ont choisie, c'est-à-dire le mariage ?

L'intervenante réitère que son groupe considère que la notion de complémentarité des sexes est capitale dans le cadre du mariage. La notion de différence doit être gardée.

Mme Nyssens dépose un amendement nº 2 (doc. Sénat, nº 2-1173/2), visant à remplacer le texte de la proposition de loi. Elle renvoie à la justification de son amendement (cf. infra).

Même si M. Thissen est partisan d'une égalité des droits pour les couples homosexuels, il ne voit pas en quoi l'existence de deux dénominations différentes pour qualifier la vie des couples, à savoir le mariage et la cohabitation légale, constituerait une discrimination. Il n'est pas possible de donner juridiquement la même dénomination à deux situations différentes. En effet, il y a une grande différence entre les deux et le gouvernement ne s'est pas trompé lorsque, en ce qui concerne le mariage des couples homosexuels, il a exclu de ses premières propositions en la matière la question de sa filiation et de la parenté.

L'intervenant craint à présent que l'ouverture du mariage aux personnes du même sexe ne constitue qu'une première étape vers la satisfaction d'exigences ultérieures concernant la filiation et la parenté, sous prétexte que cela contribuerait à assurer l'égalité complète des droits. C'est inacceptable : les enfants seront toujours des enfants de parents de sexe différent. L'intervenant estime qu'on peut répondre à la demande des couples homosexuels en prévoyant un contrat de cohabitation offrant des droit optimaux au niveau juridique, sans assimiler la cohabitation légale des personnes du même sexe au mariage.

Mme Taelman plaide pour des solutions simples. S'il est simplement question d'une différence de nom, on réduit le problème à une question de sémantique et il faut s'interroger sur le sens d'une autre démarche. Quand la situation de fait est celle d'un mariage, il faut tout simplement l'appeler mariage.

L'avantage de l'institution du mariage est qu'outre la filiation, elle règle d'autres questions comme la succession et le divorce. Il s'avère, en pratique, qu'il n'est pas facile d'inscrire ces questions dans un contrat de cohabitation légale, si bien qu'une discrimination subsiste.

Mme Kaçar plaide elle aussi pour des solutions simples.

Le mariage n'est permis qu'entre des personnes de sexes différents tandis que la cohabitation légale est ouverte à tous. Elle ne règle toutefois pas la succession, la filiation, l'adoption, la sécurité sociale et la situation fiscale. Il faut dès lors choisir entre ouvrir le mariage à des personnes du même sexe et élargir le champ d'application de la cohabitation légale. Le choix de la seconde solution donnerait naissance à une institution compliquée, comme une mini-cohabitation légale entraînant une réduction de droits et une maxi-cohabitation légale pratiquement équivalente au mariage, à cette différence près qu'elle ne serait ouverte qu'aux couples homosexuels.

La proposition à l'examen découle du choix politique d'ouvrir le mariage, parce qu'il offre une solution simple et parce que la question de la filiation peut être réglée séparément.

M. Mahoux se dit touché par la symbolique sémantique qui a été exprimée au cours des auditions. Pourquoi le mot « mariage » a-t-il une connotation telle qu'il ne peut être utilisé que dans certaines situations ? Si la finalité d'un mariage est la procréation, pourquoi autoriser des mariages entre des personnes de 75 ans ou plus de sexes différents ? Si l'on se trouve devant une question de principe, qu'il n'y a aucune argumentation étayée, il n'y a aucune raison que les uns aient davantage raison que les autres.

En ce qui concerne les remarques sur l'égalité de traitement, l'intervenant est convaincu que la proposition de loi en discussion ne supprimera bien entendu pas intégralement les discriminations, mais ce n'est pas une raison pour ne pas chercher de solution à une situation qui est actuellement considérée par beaucoup comme discriminatoire. C'est une première étape vers moins de discrimination; d'autres suivront sans doute plus tard.

Selon M. Thissen, il y a toutefois toute une série d'arguments qui plaident pour que l'on réserve le mariage à des personnes de sexe différent. Le mariage ne pas être considéré comme un simple contrat, c'est une institution et un engagement. En vertu de notre législation, cet engagement implique un certain nombre de conséquences, comme la parentalité : tout enfant né après le mariage est présumé être un enfant du couple. Le mariage et la cohabitation légale sont deux situations différentes. Les couples homosexuels ne sont pas victimes d'une discrimination, car ils peuvent concrétiser leur lien, avec toutes les conséquences juridiques qui en résultent. Le mariage, avec ses effets qui sont la filiation et la parentalité, représente quelque chose de concret et de fort dans notre société. En donnant la même dénomination à deux situations différentes, on n'opte pas pour une solution simple; on sème le doute. À terme, cela conduira à des discussions sur la filiation.

Mme de T' Serclaes revient sur ses amendements, qui sont beaucoup plus cohérents que la proposition en discussion. Dès lors que l'on utilise la construction du mariage sans en tirer toutes les conséquences, on ne peut pas assimiler un mariage entre personnes du même sexe à un mariage entre personnes de sexe différent. C'est pourquoi il faut donner une autre dénomination à un contrat qui est assimilé à un mariage, sans ses conséquences en matière de filiation.

Le professeur De Schutter a, lui aussi, déclaré ne voir aucune objection à ce qu'il y ait des types différents de contrats pour encadrer juridiquement des situations différentes. Le professeur Martens a souligné l'importance de la portée symbolique du mariage en dehors de ses obligations juridiques. Des situations différentes doivent être dénommées différemment.

En ce qui concerne l'égalité des droits, l'intervenante souligne que lutter contre la discrimination ne signifie pas supprimer toutes les différences. On peut répondre à une nouvelle demande sociale par une nouvelle construction juridique.

M. Mahoux convient avec Mme de T'Serclaes que l'on peut être pour ou contre le mariage.

Par contre, les points de vue peuvent différer sur la discrimination qu'il pourrait y avoir entre mariage de personnes de sexe différent et mariage de personnes de même sexe. D'après l'orateur, la proposition à l'étude réduit le nombre de discriminations. Pour sa part, Mme de T' Serclaes estime que l'on en crée.

M. Mahoux déclare ne pas avoir trouvé d'arguments qui justifiaient le fait que l'on discrimine.

En ce qui concerne la présomption de paternité, M. Mahoux est d'avis qu'il est illusoire d'imaginer que cela constitue une protection par rapport aux enfants, par rapport aux vies de couples, etc. Ceux qui se cachent derrière cette présomption ont fait comme si l'adultère n'existait pas du tout, comme si les enfants adultérins n'existaient pas, comme si la problématique de reconnaissance du père biologique dans le cadre d'un mariage dont il ne fait pas partie ne se posait pas, etc.

Ce soi-disant élément de stabilité, d'après M. Mahoux, pose des problèmes extrêmement importants dans toute une série de cas, autant d'ailleurs pour les parents biologiques que présumés.

Troisièmement, M. Mahoux constate que dans l'amendement nº 1 de Mme de T'Serclaes, les obligations dans le contrat sont pratiquement les mêmes que pour le mariage. Les articles sont applicables à l'exception de l'obligation de fidélité.

M. Mahoux attire l'attention sur le fait que les auteurs de l'amendement prétendent que la cohabitation légale est égale au mariage, mais que dans le premier cas, la fidélité ne s'applique pas. Il s'interroge sur la raison de cette différence. Il s'interroge aussi sur la raison pour laquelle l'adéquation dans le Code civil entre le mariage et la fidélité ne pourrait pas être mise en cause comme si c'était un élément tout à fait déterminant, fondamental pour une relation de couple.

M. Van Quickenborne relève que dans l'argumentation des opposants à l'ouverture du mariage aux couples homosexueles, il est constamment question du caractère, en quelque sorte, sacré du mariage en tant qu'institution de laquelle découlent des droits et des devoirs. Il est assez d'accord sur ce point. Mais cela vaut tout autant pour le contrat de cohabitation.

En outre tant que le mariage ne sera pas ouvert aux couples homosexuels, on pourra toujours prétendre que ces personnes sont presque égales, mais qu'elles sont quand même encore à part. En d'autres termes : qu'il y ait ou non une véritable discrimination, compte tenu de l'évolution de la société dans le sens d'une plus grande tolférance à l'égard des couples homosexuels, il est socialement opportun, sous l'angle des institutions et de la continuité de l'amour, d'ouvrir également le mariage aux couples homosexuels. Sinon, on continuera de donner l'impression que d'une certaine façon, la vie en commun de couples homosexuels a malgré tout moins de valeur que celle de couples hétérosexuels. C'est pourquoi l'ouverture du mariage aux couples homosexuels aussi revêt une grande importance symbolique.

M. Van Quickenborne estime en outre qu'il est important de signaler qu'aux Pays-Bas, qui nous ont précédés dans l'ouverture du mariage aux homosexuels, on avait d'abord instauré le « partenariat enregistré » en 1998. Cela ne les a toutefois pas empêché de passer ensuite à l'ouverture du mariage. Ceux qui persisteront à présenter le partenariat comme une sorte de variante du mariage se trompent. On en arrivera, finalement, quand même, bon gré, mal gré, à ouvrir le mariage aux couples homosexuels. C'est la raison pour laquelle il est préférable de franchir le pas immédiatement.

Enfin, l'intervenant évoque le contenu de l'article 2 proposé par l'amendement nº 1 (voir le doc. Sénat, p. 1). Celui-ci implique qu'il faut introduire une donnée supplémentaire lors de la déclaration de cohabitation légale. M. Van Quickenborne trouve singulier, cet élément nouveau qui, d'après lui, n'ajoute rien de substantiel aux mentions obligatoires actuelles. Sans compter que l'on donnerait ainsi l'impression qu'à l'heure actuelle, la cohabitation légale n'est pas ouverte aux couples homosexuels, ce qui n'est pas le cas.

L'intervenant estime que par respect pour l'homosexualité et pour la cohabitation des couples homosexuels, le législateur ne peut que leur ouvrir le mariage dès maintenant.

D'après Mme Nyssens, il est faux de dire que le mariage est un contrat. Il s'agit plutôt d'une institution juridique.

Le mariage est une institution juridique, un engagement pour lequel le Code civil prévoit un chapitre « Droits et devoirs des époux » (obligations réciproques). Il s'y trouve entre autres l'obligation de fidélité, de secours et d'assistance. Il est vrai que dans les conversations autour de cette institution, l'on entend souvent la question de savoir s'il n'est pas temps de modemiser les obligations des époux respectifs.

Mme Nyssens explique que la notion de fidélité n'est pas reprise dans ses amendements, ni d'ailleurs dans ceux de Mme de T' Serclaes et de M. Monfils, pour la simple raison technique que, dans le droit actuel, l'infidélité est une cause automatique de divorce.

L'intervenant ne veut pas instaurer une espèce de procédure de divorce dans la cohabitation légale à l'heure où l'on réfléchit beaucoup à la modification du divorce.

M. Mahoux semble étonné que Mme Nyssens insiste sur le mot « mariage » et sa valeur symbolique.

Maintenant, les homosexuels souhaitent se marier précisément parce qu'ils accordent également une symbolique au mot mariage. Seulement, cette symbolique est différente de celle que Mme Nyssens lui accorde. Pourquoi cette dernière, sinon par tradition, aurait-elle plus de valeur que la symbolique des homosexuels ?

Mme Nyssens précise qu'elle ne veut pas de procès d'intention. On peut avoir suffisamment d'imagination pour faire des choix politiques et choisir des engagements, des contrats, des institutions qui correspondent selon notre culture et notre histoire à des réalités différentes.

D'après Mme Nyssens, le dépôt de ses amendements prouve bien que son groupe est prêt à régler juridiquement la situation.

Mme Kaçar se rallie à l'argumentation de M. Mahoux. L'argument invoqué par M. Thissen, selon lequel le mariage est le résultat d'une évolution historique, n'est pas un argument valable aux yeux de l'intervenante. En effet, de cette manière, on peut contrecarrer toutes les innovations et réformes. La présente proposition peut en outre s'avérer plus tard revêtir une importance historique.

En conclusion, l'intervenante déclare que, dans la pratique, certains prêtres catholiques organisent des cérémonies pour des partenaires de même sexe. Aux Pays-Bas et aux États-Unis, certaines organisations religieuses proposent des célébrations officielles aux partenaires de même sexe. Il semble donc incongru de les priver de la symbolique qu'ils accordent, eux aussi, au mariage.

Mme Vanlerberghe s'étonne de ce que certains membres continuent à invoquer des raisons pour interdire l'ouverture du mariage aux homosexuels. Une des raisons invoquées est la possibilité de parentalité. L'intervenante doute cependant fortement que tout hétérosexuel qui contracte mariage de nos jours le fasse dans l'optique de devenir parent. Prétendre que c'est le cas, c'est avouer que l'on est fortement influencé par le mariage religieux historique.

Selon Mme Vanlerberghe, de nombreux hétérosexuels considèrent le mariage tout simplement comme le début d'une relation durable, une espèce de contrat en blanc qu'ils essaient de mener à bien.

Un autre argument invoqué est celui de la symbolique. Si l'on attache autant d'importance à cette symbolique pour ce qui est des couples hétérosexuels, il convient d'y attacher la même importance pour ce qui est des couples homosexuels. Personnellement, elle ne fait aucune distinction en la matière. Selon l'intervenante, l'aspect de relation durable est toujours pertinent, alors que le désir d'enfant ne l'est pas toujours. Si tel est le cas, cela supposerait que les mariages stériles auraient une valeur inférieure.

Mme Vanlerberghe estime qu'il appartient aux homosexuels de nommer leur relation comme ils le veulent. On irait à l'encontre de l'esprit du temps en leur refusant encore l'accès au mariage.

Par ailleurs, on dissocie la discussion sur la question de la filiation, étant donné qu'elle n'est effectivement pas simple. La solution à cette question ne sera jamais entièrement identique à ce qui est prévu actuellement sous le régime du mariage.

M. de Clippele fait remarquer que si la proposition devient loi, les mariages contractés en Belgique entre homosexuels ne seront pas reconnus à l'étranger. Les personnes en question y seront considérées comme étant célibataires. Elles pourront donc à nouveau se marier. Qu'est-ce que les auteurs de la proposition de loi ont prévu pour ce cas de figure ?

M. Van Quickenborne estime que l'on ouvre ici une discussion concernant le droit international privé et la dimension internationale que peut revêtir un mariage entre homosexuels. Cette discussion a également été menée aux Pays-Bas et n'y a pas donné lieu à des problèmes juridiques.

Il souligne par ailleurs que la Commission européenne a adopté un point de vue important en l'espèce. M. Neil Kinnock a ainsi précisé le 15 octobre 2001, en réponse à une question de Mme Buitenweg, députée européenne, qu'« à la suite de consultations menées au sein de ses services, la Commission a donné des instructions pour que le mariage d'un fonctionnaire qui est reconnu en vertu du code civil néerlandais tel que modifié soit considéré de la même manière que tout autre mariage reconnu dans un État membre. La Commission a également invité le Parlement et les autres institutions à prendre des mesures similaires, en ce qui concerne leurs fonctionnaires respectifs ». En d'autres termes, la Commission a recommandé au Parlement et aux autres institutions de faire reconnaître également par les autres États de l'Union européenne le mariage valablement contracté entre personnes homosexuelles aux Pays-Bas et, éventuellement plus tard, en Belgique (si la proposition de loi à l'examen est votée).

Il est vrai que cela ne résout pas le problème de notre relation avec les États non membres de l'UE, comme les pays africains par exemple. Nous vivons dans un monde où diverses civilisations se côtoient. Ces cultures différentes de la nôtre connaissent, elles aussi, des usages sociaux comme la polygamie, la répudiation, etc., que les États membres de l'Union ne reconnaissent pas de leur côté.

M. De Clippele n'est pas convaincu par cet argument, car la Commission européenne n'est pas compétente en la matière. Le mariage relève toujours de la législation des États membres, eux-mêmes. En outre, un pays comme la Grande-Bretagne, par exemple, a déjà annoncé son intention de ne pas reconnaître le mariage homosexuel.

Il n'est nullement improbable que des homosexuels qui se sont mariés en Belgique, contractent un nouveau mariage à l'étranger avec un autre partenaire. Une telle situation pourrait même poser des problèmes au niveau du droit belge. Que fera-t-on face à des gens qui seraient mariés, légalement, avec deux partenaires différents ?

M. Dubié répond qu'un tel scénario n'est concevable que si les intéressés se sont mariés dans deux pays différents. Il s'agit donc, à ses yeux, d'un problème de droit privé international.

M. Thissen indique que le Conseil de l'Europe, pourtant extrêmement soucieux du respect des droits de l'homme et du respect des libertés de chacun, ne s'est jamais prononcé en faveur du mariage des couples homosexuels ni sur le fait qu'il y aurait une discrimination quelconque. Pour sa part, la Cour d'arbitrage n'a jamais dit qu'il y aurait une discrimination quelconque du fait que les couples homosexuels n'auraient pas la possibilité de se marier non plus.

À propos du rôle des Pays-Bas comme précurseur, M. Thissen n'est pas sûr que la Hollande ne reviendra pas sur un certain nombre de ses décisions.

M. Thissen n'accepte pas que les partisans du mariage pour les homosexuels laissent entendre que les autres seraient des gens du dix-neuvième siècle, des rétrogrades, etc. D'après lui, il s'agit de situations différentes.

M. Thissen pense aussi que la symbolique importante du mariage doit tenir compte de la volonté des couples hétérosexuels. Il n'est pas sûr à 100 % que ceux-ci soient disposés à ce que l'on regroupe toutes les situations sous un même nom. Les situations sont différentes; il faut donc maintenir une distinction dans les termes tout en donnant aux couples homosexuels tous les droits qu'ils sont en droit d'attendre aujourd'hui.

M. Dubié souligne toutefois que dans l'état actuel des choses, il y a des gens qui se considèrent comme discriminés.

M. Van Quickenborne s'étonne de ce que les auteurs des amendements excluent le devoir de fidélité des obligations entre cohabitants. Cela revient à dénier aux couples homosexuels la possibilité d'accéder à une institution dans laquelle chacun des partenaires peut attendre de l'autre qu'il ou elle ne lui soit pas infidèle. En d'autres termes, les auteurs des amendements considèrent la durabilité de la relation comme limitée. Ils laissent sous-entendre par là qu'une relation entre personnes homosexuelles ne peut être durable. On accorde ainsi une plus grande valeur à la fidélité entre partenaires hétérosexuels et on confirme donc la singularité de ceux qui vivent autrement.

On exclut cette fidélité parce que son non-respect constitue un motif de divorce, alors que d'autres causes possibles, comme la violence, ne sont pas exclues.

Certains couples homosexuels souhaitent, eux aussi, se prémunir contre l'infidélité et désirent que celui ou celle qui ne respecte pas cette fidélité soit sanctionné(e). Dans le cadre du mariage, celle-ci peut l'être par le divorce. En ce sens, les amendements font obstacle à une vraie relation durable.

Mme Staveaux-Van Steenberge observe que l'intervenant précédent a insisté sur la valeur symbolique du mariage, parce que dans la société, la cohabitation légale d'homosexuels sera toujours moins bien acceptée que le mariage homosexuel. Mais pour les hétérosexuels aussi, la cohabitation se voit toujours accorder moins de valeur que le mariage. La sénatrice ne pense pas, quant à elle, qu'une relation durable a moins de valeur quand on l'appelle cohabitation légale.

D'autre part, il a été dit que la société avait évolué et que nous devions suivre cette évolution. Certes, les conceptions de la société ont évolué positivement en ce sens qu'on n'admet plus de discriminations entre les homosexuels et les hétérosexuels, mais il n'est pas du tout évident que la société ait évolué au point de se montrer aussi ouverte sur la notion de mariage. L'un des intervenants a fait remarquer que la société n'avait peut-être pas encore évolué à ce point, mais que le législateur pouvait donner l'impulsion d'un changement de mentalité. C'est là un raisonnement erroné. Ce n'est pas aux parlementaires qu'il appartient d'écrire l'histoire; en tant que représentants de la population, les parlementaires sont là pour respecter sa volonté.

Mme Taelman déclare que le droit international privé résout certaines questions qui ont été soulevées par M. de Clippele. La nationalité de l'époux permet en effet de déterminer si des personnes de même sexe peuvent se marier. Ainsi, si la Grande-Bretagne exclut le mariage entre personnes de même sexe, un Belge ne pourra pas épouser un Britannique. À l'inverse, dans l'état actuel des législations, un Belge pourra épouser un Néerlandais puisque la législation de ce pays l'autorise.

En réponse à une intervention précédente, Mme Nyssens rappelle que l'instauration du mariage civil représente une victoire des humanistes républicains français contre l'Église. C'est ignorer l'histoire que d'invoquer l'argument contraire.

Par ailleurs, en ce qui concerne la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, il convient de signaler un arrêt (F. contre France) du 30 janvier 2002, dans lequel la Cour a estimé que l'État français n'était pas en infraction parce qu'il refusait l'adoption par un homosexuel au motif que la distinction était proportionnée au sens de l'article 14 de la CEDH consacrant le droit au respect de la vie familiale et de la vie privée.

Mme Nyssens dépose un amendement nº 2 (doc. Sénat, nº 2-1173/2) visant à remplacer l'intitulé de la proposition de loi et son dispositif.

L'objectif est d'améliorer la loi du 23 novembre 1998 sur la cohabitation légale de manière à résoudre la question de l'accès pour les couples homosexuels à une protection juridique équivalente à celle dont bénéficient les couples mariés.

Il s'agit, premièrement, de modifier le champ d'application de la loi du 23 novembre 1998 de manière à ce que le régime de la cohabitation légale ne soit plus destiné qu'aux couples unis par des liens affectifs et sexuels.

Deuxièmement, la contribution aux charges du ménage sera désormais réglée selon un régime calqué sur le régime de séparation de biens.

Troisièmement, un devoir de secours et d'assistance est instauré car la loi ne protégeait pas suffisamment le partenaire en cas de rupture. Le maintien de l'obligation alimentaire après la rupture est un moyen d'y remédier.

Quatrièmement, la protection du logement familial est renforcée car, jusqu'à présent, la rupture ou le décès de l'un des partenaires met fin à la protection mise en place par l'article 1477, § 2.

Cinquièmement, un usufruit est octroyé au bénéfice du cohabitant légal survivant car la loi actuelle n'a aucun effet sur les successions.

Sixièmement, des modifications sont apportées pour atténuer le caractère abrupt de la rupture de la cohabitation légale, notamment une obligation d'avertir le partenaire de la rupture.

Enfin, l'amendement prévoit une série d'effets inspirés de la pratique notariale, laquelle a développé des conventions types pour les clients désireux d'instaurer une cohabitation de fait.

Mme Nyssens dépose ensuite un amendement nº 3, subsidiaire à l'amendement nº 2 (doc. Sénat nº 2-1173/2) visant à insérer un article 318bis nouveau, écartant du projet de loi la présomption de paternité (voir ci-dessous, l'article 3).

M. de Clippele retire son amendement nº 4 (doc. Sénat, nº 2-1173/2) visant à remplacer l'intitulé de la proposition de loi.

Article 2

M. de Clippele dépose un amendement nº 5 (doc. Sénat, nº 2-1173/2) visant à abroger l'article 2 de la proposition.

L'auteur de l'amendement explique que son amendement a une portée générale, mais qu'il aimerait en particulier soulever le problème des mariages blancs, pratique consistant à utiliser le mariage pour obtenir la nationalité belge ou régulariser une situation de séjour illégale. Ce type de mariage est contracté contre rémunération et il est évident que le lien affectif n'existe pas entre les futurs époux. L'officier de l'état civil est d'ailleurs autorisé à refuser le mariage s'il estime que celui-ci est simulé. Or, il semblerait que les femmes sont très réticentes à se prêter à une simulation de mariage contre rémunération. Ce problème ne se posera plus lorsque le mariage sera autorisé entre personnes du même sexe, donc notamment entre hommes, et par conséquent, il risque d'y avoir une augmentation des mariages blancs.

Article 3

M. de Clippele dépose un amendement nº 6 (doc. Sénat, nº 2-1173/2) visant à remplacer l'article 3 de la proposition de loi de manière à rétablir l'article 143 du Code civil dans la rédaction suivante : « Toute personne a le droit de connaître l'identité de sa mère et de son père. »

Cet amendement va au-delà de l'objet de la proposition de loi, mais il est fondamental. Il ressort de témoignages que les enfants nés de parents inconnus sont obsédés, y compris à l'age adulte, par la question de leur identité. Connaître l'identité de ses parents est un droit fondamental de la personne que la présente proposition de loi méconnaît puisqu'elle ne règle pas la question qui se posera nécessairement pour un couple homosexuel souhaitant avoir un enfant.

Mme Taelman fait remarquer que la Suède a modifié sa législation relative à l'insémination artificielle pour y inscrire le droit de l'enfant de connaître l'identité de son père et que, depuis lors, il y a pénurie de donneurs. Il convient donc de faire attention aux conséquences indirectes que risquerait d'avoir la consécration d'un tel droit dans notre législation, y compris pour les couples hétérosexuels qui connaissent des problèmes de fertilité. Par ailleurs, les centres d'insémination artifielle en Belgique appliquent des règles très strictes en matière de confidentialité qui sont bien acceptées par la société. On peut évidemment ouvrir le débat sur cette question, mais on sort de la problématique propre au mariage homosexuel qui constitue l'objet de la proposition à l'examen.

M. Mahoux est d'avis que le droit de connaître ses origines, à tout le moins l'identité de sa mère, constitue un droit fondamental. Il exprime d'ailleurs de vives réserves au sujet de l'accouchement sous X. Mais si l'on suit l'amendement nº 6, cela signifie que, quel que soit le couple, homo- ou hétérosexuel, on serait en droit d'identifier les donneurs de gamètes. Cette position ne peut pas être défendue.

M. Vandenberghe constate qu'on entre dans un débat d'un tout autre ordre que l'objet de la proposition à l'examen. Il note que la Cour européenne des droits de l'homme est actuellement saisie de la question de savoir si l'accouchement sous X qui est autorisé en France est compatible avec le droit au respect de la vie privée et familiale consacré par l'article 8 de la CEDH. Par ailleurs, en ce qui concerne la présomption de paternité, le sénateur fait remarquer que son but est précisément d'éviter les contestations. Le but est d'établir la vérité juridique, qui n'est pas forcément la vérité-réalité des choses.

M. de Clippele observe que le mariage entre homosexuels aura des conséquences différentes pour l'identité de l'enfant selon qu'il s'agira de l'union de deux hommes ou de deux femmes. Dans le premier cas, la procréation devra forcément faire intervenir une tierce personne. C'est évidemment aussi le cas des couples hétérosexuels qui ont recours à l'insémination artificielle, mais ici l'hypothèse est marginale tandis qu'elle sera la règle pour les homosexuels.

M. Vandenberghe dépose un amendement nº 13 (doc. Sénat, nº 2-1173/2) visant à ajouter un second alinéa à l'article 3, afin d'exclure l'application de la présomption de paternité dans les cas de mariages homosexuels.

L'auteur explique que son amendement participe d'un souci de cohérence : les auteurs de la proposition ont clairement indiqué que le mariage entre personnes de même sexe devait être considéré dans sa dimension de lien affectif, à l'exclusion des effets en matière de filiation.

Mme Taelman fait remarquer que l'amendement nº 3 de Mme Nyssens (doc. Sénat nº 2-1173/2) a le même objet mais en recourant à l'insertion d'un article 318bis nouveau excluant l'application de toute la section relative à la présomption de paternité.

M. Vandenberghe estime que son amendement est juridiquement correct car, si l'application de l'article 315 est écartée, le problème auquel répondent les articles 316, 317 et 318 ne se pose pas.

Mme Nyssens retire son amendement nº 3.

Article 3bis (nouveau)

M. de Clippele dépose un amendement nº 7 (doc. Sénat, nº 2-1173/2) visant à insérer un article 3bis (nouveau) dans la proposition de loi. L'auteur propose que le mariage entre personnes du même sexe soit nul de plein droit. En ce qui concerne les personnes qui auraient contracté un tel mariage à l'étranger, dans un pays où le mariage homosexuel est autorisé, M. de Clippele propose de transformer ce mariage en une déclaration de cohabitation légale afin de ne pas créer un vide juridique.

M. Vandenberghe constate que l'amendement a pour but de transformer le mariage entre plus de deux personnes du même sexe en une déclaration de cohabitation légale. L'intervenant ne comprend pas la portée de cet amendement dans la mesure où l'article 391 du Code pénal interdit la bigamie.

M. de Clippele répond que l'amendement précise que toutes les conditions légales de la cohabitation doivent être remplies. Il admet cependant que le libellé proposé peut prêter à confusion.

Article 3ter (nouveau)

M. de Clippele dépose un amendement nº 8 (doc. Sénat, nº 2-1173/2) visant à insérer un article 3ter (nouveau) dans la proposition de loi. L'auteur propose d'introduire dans le Code civil une disposition attribuant l'usufruit au cohabitant survivant. Cet usufruit serait limité à la part revenant aux descendants communs lorsqu'il existe des enfants issus de plusieurs unions. Selon l'intervenant, la pratique démontre que dans cette dernière hypothèse le règlement de la succession s'avère souvent compliqué.

Selon M. de Clippele, certains pourraient objecter que le régime proposé crée une discrimination entre les enfants selon qu'ils sont communs ou issus d'une union antérieure. Il estime que cette discrimination existe aujourd'hui déjà dans les faits en matière d'usufruit du conjoint survivant. En effet, en cas de mariages successifs, le conjoint survivant sera plus vite enclin à renoncer à son usufruit sur la part des enfants du second mariage que sur celle des enfants issus d'un premier mariage.

M. Mahoux estime que l'amendement nº 8 n'a de sens que dans l'hypothèse où la commission adopterait l'amendement nº 2 de Mme Nyssens (doc. Sénat, nº 2-1173/2).

Article 5bis (nouveau)

M. Vandenberghe dépose un amendement nº 14 (doc. Sénat, nº 2-1173/2) visant à combler une lacune dans la proposition de loi. En effet, les auteurs ont omis d'adapter l'article 164 du Code civil afin de permettre au Roi d'accorder des dérogations à l'empêchement à mariage entre deux beaux-frères ou entre deux belles-soeurs.

Article 9bis (nouveau)

L'amendement nº 3 de Mme Nyssens et M. Thissen est retiré (voir supra, article 3).

Article 16

M. de Clippele dépose un amendement nº 9 (doc. Sénat, nº 2-1173/2) visant à préciser que le régime légal de la communauté de biens prévu à l'article 1398 du Code civil s'applique uniquement entre époux.

Article 17

M. de Clippele dépose un amendement nº 10 (doc. Sénat, nº 2-1173/2), lié à l'amendement nº 9. L'amendement nº 10 a pour but de compléter l'article 1398 du Code civil en précisant que le régime de la séparation des biens pure et simple est le régime légal applicable en cas de déclaration de cohabitation.

Article 18

M. de Clippele dépose un amendement nº 11 (doc. Sénat, nº 2-1173/2) visant à supprimer le point 4 de l'article 1405 du Code civil. Actuellement, en vertu du régime légal, les biens dont il n'est pas prouvé qu'ils sont propres à l'un des époux font partie du patrimoine commun. Par conséquent, toute la communauté peut être de facto appelée pour les dettes d'un des époux. L'auteur veut supprimer ce principe qui a un impact négatif sur la communauté légale.

Article 19

M. de Clippele dépose un amendement nº 12 (doc. Sénat, nº 2-1173/2) visant à remplacer l'article 1410 du Code civil. Cet amendement a le même but que l'amendement nº 11, à savoir, assurer une meilleure protection du patrimoine commun à l'égard des dettes propres d'un des époux. L'auteur propose que seule la moitié du patrimoine commun du débiteur soit tenue au paiement des dettes propres à cet époux.

B. Votes

Intitulé

L'amendement nº 4 de M. de Clippele est retiré.

Article 1^er

L'article 1^er est adopté à l'unanimité des 14 membres présents.

Article 2

L'amendement nº 1 de M. Monfils et Mme de T'Serclaes est rejeté par 11 voix contre 3.

L'amendement nº 2 de Mme Nyssens et M. Thissen est rejeté par 10 voix contre 3 et 1 abstention.

L'amendement nº 5 de M. de Clippele est rejeté par 10 voix contre 2 et 2 abstentions.

L'article 2 est adopté par 10 voix contre 4.

Article 3

L'amendement nº 6 de M. de Clippele est rejeté par 11 voix contre 1 et 1 abstention.

L'amendement nº 13 de M. Vandenberghe est adopté par 13 voix et 1 abstention.

L'article 3 est adopté par 10 voix contre 4.

Article 3bis

L'amendement nº 7 de M. de Clippele est rejeté par 13 voix et 1 abstention.

Article 3ter

L'amendement nº 8 de M. de Clippele est rejeté par 11 voix contre 1 et 2 abstentions.

Article 4

L'article 4 est adopté par 10 voix contre 3 et 1 abstention.

Article 5

L'article 5 est adopté par 12 voix contre 3.

Article 5bis

L'amendement nº 14 de M. Vandenberghe est adopté par 12 voix contre 1 et 2 abstentions.

Articles 6 à 9

Les articles 6 à 9 sont adoptés par 11 voix contre 4.

Article 9bis

L'amendement nº 3 de Mme Nyssens et M. Thissen est retiré.

Articles 10 à 15

Les articles 10 à 15 sont adoptés par 11 voix contre 4.

Article 16

L'amendement nº 9 de M. de Clippele est rejeté par 11 voix contre 2 et 2 abstentions.

L'article 16 est ensuite adopté par 11 voix contre 4.

Article 17

L'amendement nº 10 de M. de Clippele est rejeté par 11 voix contre 1 et 3 abstentions.

L'article 17 est ensuite adopté par 11 voix contre 4.

Article 18

L'amendement nº 11 de M. de Clippele est rejeté par 12 voix contre 1 et 2 abstentions.

L'article 18 est ensuite adopté par 11 voix contre 3 et 1 abstention.

Article 19

L'amendement nº 12 de M. de Clippele est rejeté par 12 voix contre 1 et 2 abstentions.

L'article 19 est ensuite adopté par 11 voix contre 2 et 2 abstentions.

Articles 20 et 21

Les articles 20 et 21 sont adoptés par 12 voix contre 2 et 1 abstention.

Article 22

L'article 22 est adopté par 11 voix contre 4.

IV. VOTE FINAL

L'ensemble de la proposition de loi amendée a été adopté par 11 voix contre 4.

Le présent rapport a été approuvé à l'unanimité des 9 membres présents.

(1) Miriage : engagement fondé sur l'illusion.