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La construction de l’identité homosexuelle dans les lois aux État-Unis et en France (extraits)

date de redaction mardi 29 avril 2008     auteur Scott Gunther, Yannis Delmas


Mémoire de DEA présenté par Scott Gunther en 1995, sous la direction de Marie-Elisabeth Handman, EHESS.


Cette page reprend la table des matières du DEA ainsi que des extraits du texte. Sont également disponibles un résumé et la bibliographie.

Les chercheurs intéressés qui ne trouveraient pas le mémoire en bibliothèque sont invités à prendre contact avec l’auteur.

Table des matières

- I. INTRODUCTION - SOMMAIRE DE L’OBJET D’ETUDE
- A. Les lois anti-homosexuelles en France
- B. La confusion entre la pédophilie et l’homosexualité en France
- C. La comparaison de la notion de victime dans les systèmes de Common Law et de droit civil
- II. LA SOCIOLOGIE DU DROIT OU "LAW AND SOCIETY"
- A. Les origines de la discipline
- B. Les atouts de la sociologie du droit
- III. LES "REALISTES" ET LES "NOMINALISTES"
- IV. HISTOIRE GENERALE DES LOIS PORTANT SUR L’HOMOSEXUALITE AUX ETAT-UNIS
- A. Les origines des lois anti-sodomie américaines
- B. Les débats législatifs autour de la décriminalisation de la sodomie aux Etats-Unis au XXe siècle
- C. Les premiers débats judiciaires autour de la décriminalisation de la sodomie aux Etats-Unis au XXe siècle
- D. L’état des lois anti-sodomie après l’arrêt de Bowers v. Hardwick
- E. L’âge de majorité sexuelle aux Etats-Unis
- V. HISTOIRE GENERALE DES LOIS PORTANT SUR L’HOMOSEXUALITE EN FRANCE
- A. Les premières lois anti-homosexuelles (de l’empire romain au moyen âge)
- B. Les lois anti-homosexuelles au XIXe siècle
- C. La loi de 1942
- D. La loi de 1960 — L’amendement Mirguet
- E. L’abrogation de la loi de 1960
- F. L’abrogation de la loi de 1942
- G. Premières conclusions
- VI. CONCLUSION : LES DIFFERENCES STRUCTURALES DU SYSTEME DE DROIT CIVIL FRANCAIS ET DU SYSTEME DE COMMON LAW AMERICAIN

II. LA SOCIOLOGIE DU DROIT OU "LAW AND SOCIETY" (extraits)

L’étude sociologique des systèmes juridiques ne date que d’un siècle environ. C’est Max Weber qui est le plus souvent crédité de l’honneur d’être le père fondateur de cette discipline. Ce qui motive le sociologue du droit est à la base très simple ; notamment, l’idée que la loi ne devrait pas être étudiée dans le vide, car la loi est à la fois un produit et un producteur d’autres phénomènes sociaux.

[...]

Les difficultés liées à la nécessité de trouver des preuves objectives ou "scientifiques" des phénomènes sociaux sont au coeur de toute recherche en sciences sociales. La sociologie du droit représente un effort pour répondre à ces problèmes de preuves. Dans la mesure où un système de droit représente souvent objectivement et efficacement la mentalité d’une culture particulière, le sociologue du droit peut trouver dans les textes de loi une source exceptionnellement utile de données culturelles.

Les problèmes empiriques des sociologues sont particulièrement critiques quand il s’agit d’études comparatives entre deux pays, car les possibilités d’une interprétation erronée sont multipliées. L’anthropologue, Clifford Geertz, explique :

"The ethnographer does not, and, in my opinion, largely cannot, perceive what his informants perceive. What he perceives, and that uncertainly enough, is what they perceive "with"—or "by means of," or "through"...or whatever the word should be. In the country of the blind, who are not as unobservant as they look, the one-eyed is not king, he is spectator." (Geertz, Clifford, "From the Native’s Point of View," in Local Knowledge : Further Essays in Interpretive Anthropology, New York, 1983, page 58).

Le risque d’ethnocentrismes dans toute comparaison de phénomènes sociaux d’une culture étrangère avec les phénomènes sociaux de sa propre culture résulte du caractère nécessairement subjectif de toute comparaison. Ainsi, dans un contexte comparatif, la recherche des sources de preuves objectives des climats culturels prend une importance particulière.

Cela dit, nous ne prétendons pas qu’il soit possible ou même souhaitable d’éliminer tout élément subjectif des méthodologies des sciences sociales, ni que la loi soit la seule possibilité de preuve objective d’une mentalité culturelle, ni que l’approche de la sociologie du droit soit une panacée dans ce contexte, mais seulement que les systèmes de droit peuvent fournir encore une source de preuve assez objective pour les questions sociologiques et que les études juridiques peuvent servir à comprendre une mentalité culturelle.

Autrement dit, bien qu’il ne soit pas possible d’entrer dans les têtes des Français afin de déterminer ce qu’ils entendent par la catégorie "homosexualité", il est possible de regarder leur système juridique qui porte au moins quelque ressemblance avec ce qui se trouve dans leurs têtes.

III. LES "REALISTES" ET LES "NOMINALISTES" (extraits)

Dans l’introduction de son article, "Revolutions, Universals, and Sexual Categories," John Boswell pose la question suivante : "Do categories exist because humans recognize real distinctions in the world around them, or are categories arbitrary conventions, simply names for things that have categorical force because humans agree to use them in certain ways ?" (John Boswell, "Revolutions, Universals, and Sexual Categories", Hidden from History, Reclaiming the Gay and Lesbian Past, Martin Duberman, et al. eds., 1989, page 17)

Boswell explique que traditionnellement, ce sont les "réalistes" et les "nominalistes" qui se situent des deux côtés de ce débat.

Les Réalistes (ou encore, les "essentialistes") considèrent que les catégories servent à refléter une réalité universelle. Les catégories existent parce que les êtres humains ont pu reconnaître un ordre réel et lui accorder un nom. Ce qui veut dire que cet ordre existerait même sans l’observation humaine. Autrement dit, les catégories sont les produits de la découverte et non pas de l’invention.

Par contre, les Nominalistes (ou encore, les "constructionnistes") prétendent que les catégories ne sont que des noms créés par les êtres humains, et que ces noms sont le résultat de la création humaine et non pas de la perception humaine.

Boswell (qui est lui-même l’un des rares Réalistes universitaires) explique l’importance de ce débat dans le contexte des catégories de l’hétérosexualité et de l’homosexualité :

Nominalists ("social constructionists" in the current debate) in the matter aver that categories of sexual preference and behavior are created by humans and human societies. Whatever reality they have is the consequence of the power they exert in those societies and the socialization processes that make them seem real to persons influenced by them. People consider themselves "homosexual" or "heterosexual" because they are induced to believe that humans are either "homosexual" or "heterosexual." Left to their own devices, without such processes or socialization, people would simply be sexual. The category "heterosexuality", in other words, does not so much describe a pattern of behavior inherent in human beings as it creates and establishes it.

Realists ("essentialists") hold that this is not the case. Humans are, they insist, differentiated sexually. Many categories might be devised to characterize human sexual taxonomy, some more or less apt than others, but the accuracy of human perceptions does not affect reality. The heterosexual/homosexual dichotomy...was not invented by sexual taxonomists, but observed by them. (John Boswell, "Revolutions, Universals, and Sexual Categories", Hidden from History, Reclaiming the Gay and Lesbian Past, Martin Duberman, et al. eds., 1989, page 17)

Il faut rappeler que les mots "homosexuel" et "hétérosexuel" n’existent que depuis un plus d’un siècle.

L’expression homosexualité a été créée par l’homme de lettres hongrois germanophone Karoly Maria Benkert ou Kertbeny. Mais si déjà en 1868 il l’avait utilisé en allemand dans sa correspondance privée avec Karl Heinrich Ulrichs (lettre du 6 mai 1868), le terme homosexuel n’a commencé à être diffusé publiquement qu’à partir de 1869. Selon certains auteurs actuels, Kertbeny opposait au terme Homosexual celui de Normalsexual, de la même manière que à la notion de Homosexualismus, répond celle de Normalsexualismus. Ces deux notions n’ont été vraiment popularisées que par leur utilisation dans la deuxième édition du livre Entdeckung der Seele (La Découverte de l’Ame) de Gustav Jaeger, Professeur de zoologie et d’anthropologie à l’Université de Stuttgart. D’ailleurs, c’est justement ce dernier qui, lors de cette même réédition (1880) a introduit le vocable Heterosexualität pour ce référer aux rapports sexuels avec membres du sexe opposé. (Rommel Medès-Leite, Les Bisexualités : une notion en quête de sens (titre provisoire), Paris Calmann-Lévy, à paraître en /m HV 1996 (version provisoire))

On remarque qu’une grande partie des nominalistes prétendent que ce sont les sociétés modernes industrialisées en particulier qui ont construit l’homosexualité, et qu’il serait donc futile de chercher des preuves de l’homosexualité dans les sociétés anciennes.

Un exemple de cette perspective est offert par l’article de Robert A. Padgug, "Sexual Matters : On Conceptualizing Sexuality in History" :

What we call "homosexuality" (in the sense of the distinguishing traits of "homosexuals"), for example, was not considered a unified set of acts, much less a set of qualities defining particular persons, in pre-capitalist societies. (Robert A. Padgug, "Sexual Matters : On Conceptualizing Sexuality in History", Hidden from History : Reclaiming the Gay and Lesbian Past, Martin Duberman et al. eds., 1989, page 54)

John D’Emilio semble reprendre cette même idée nominaliste dans son article, "Captialism and Gay Identity" :

I want to argue that gay men and lesbians have not always existed. Instead, they are a product of history, and have come into existence in a specific historical era. Their emergence is associated with the relations of capitalism ; it has been the historical development of capitalism — more specifically, its free labor system — that has allowed large numbers of men and women in the late twentieth century to call themselves gay, to see themselves as part of a community of similar men and women, and to organize politically on the basis of that identity. (John D’Emilio, "Capitalism and Gay Identity", Powers of Desire : The Politics of Sexuality, Ann Snitow et al. eds., 1983, page 100)

En outre, ceux qui prétendent que l’homosexualité n’existe que depuis l’aube de la société capitaliste, ne diraient pas que cette homosexualité du XIXe siècle est restée la même jusqu’à nos jours. En effet, dans son livre, Sexual Dissidence : Augustine to Wilde, Freud to Foucault, Jonathan Dollimore, fait référence à un "historical shift in the conceptualizing of ’homosexuality’ from a behaviour to an identity," au cours des XIXe et XXe siècles. Ou bien, dans les mots de Foucault, "le sodomite était un relaps, l’homosexuel est maintenant une espèce."

Ainsi, dans le cadre de la distinction entre les catégories de l’hétérosexualité et de l’homosexualité en France, la position nominaliste prétendrait que (1) les catégories de l’hétérosexualité et de l’homosexualité n’ont pas toujours existé dans la société française, et/ou (2) qu’à travers l’histoire de leur existence, les deux catégories ne sont pas restées les mêmes.

Afin d’examiner la validité de ces deux points de vue de la position nominaliste dans ce contexte, nous souhaitons tourner nos recherches vers des textes juridiques. S’il est vrai que les catégories de l’hétérosexualité et de l’homosexualité n’ont pas toujours existé ou que les sens de ces deux catégories ne sont pas restés les mêmes, on devrait pouvoir en trouver des traces dans la loi.

IV. HISTOIRE GENERALE DES LOIS PORTANT SUR L’HOMOSEXUALITE AUX ETATS-UNIS

If any Man lyeth with Mankind, as he lyeth with a Woman, both of them have committed Abomination ; they both shall surely be put to Death, unless the one party were forced, or be under fourteen years of Age : And all other Sodomitical filthiness, shall be surely punished according to the nature of it. (Loi anit-sodomie du 6 juin 1671 de Plymouth Colony) (Jonathan Ned Katz, "Plymouth Colony Sodomy Statutes and Cases," Gay/Lesbian Almanac, 1983, page 122)

For avoiding of the detestable and abominable Sin of Buggery with Mankind or Beast, which is contrary to the very Light of Nature ; Be it Enacted and Declared...that every Man, being duly convicted of lying with Mankind, as he lieth with a Woman...shall suffer the Pains of Death. (Loi anti-sodomie du 26 mai 1697 de Massachusetts Colony) (Jonathan Ned Katz, "Plymouth Colony Sodomy Statutes and Cases," Gay/Lesbian Almanac, 1983, page 122)

Jusqu’en 1805, le crime appelé "sodomie", que l’on pourrait définir vaguement comme actes sexuels (surtout les actes de pénétration, car la masturbation mutuelle, considérée comme une "sodomitical filthiness", c’est-à-dire, "saleté sodomitique", était punie moins sévèrement) entre deux hommes adultes consentants en privé, était puni par la mort dans les premiers Etats américains.

Ces lois "anti-sodomie" des treize premiers Etats américains n’interdisaient que les rapports sexuels per anus, ce qui a eu des conséquences particulières, notamment l’exclusion de l’homosexualité féminine de l’étendue des lois criminelles. En outre, d’autres actes sexuels entre hommes étaient punis beaucoup moins sévèrement que la sodomie proprement dite. Les rapports sexuels per anus (appelés "crime contre nature" dans certains Etats, et "sodomie" dans d’autres) étaient puni par un maximum de vingt ans en prison au cours du XIXe siècle, tandis que les rapports sexuels oraux, simples délits dans la plupart des Etats, étaient punissables en général d’une petite amende.

[...]

Aujourd’hui, sur les cinquante Etats américains, il en reste vingt-quatre qui ont maintenu des lois contre la sodomie. Le dernier Etat à abroger le crime de sodomie a été le Wisconsin en 1983. On peut se demander pourquoi les abrogations des lois contre la sodomie se sont arrêtées en 1983. Il est intéressant de noter que la fin des abrogations coïncide assez nettement avec le début d’une grande visibilité de la part des mouvements homosexuels, et avec les premières informations sur le SIDA (qui jusque là portait le nom du "cancer gai"). On pourrait donc imaginer que le maintien des interdictions contre la sodomie dans ces vingt-quatre Etats résulte de l’angoisse sociale que cette nouvelle visibilité des homosexuels a pu engendrer.

[...]

Au cours des années 1970 et 1980, les enjeux autour de l’interdiction de la sodomie ont dominé les discours des mouvements homosexuels américains. Il est vrai que souvent ces lois existent seulement au niveau symbolique, et que très peu d’arrestations en résultent. En revanche, l’interdiction de la sodomie est fréquemment utilisée comme justification pour la dénégation d’autres droits juridiques des gais et lesbiennes (car, en général, les criminels sont en mauvaise position pour revendiquer un traitement égal ou anti-discriminatoire auprès de l’Etat), en particulier, lorsque la Cour Suprême a dû traiter les questions de discrimination dans les cadres de l’emploi et du logement.

On remarque dans cette brève histoire des lois portant sur l’homosexualité aux Etats-Unis qu’il n’y a aucune mention des lois portant sur l’âge de la majorité sexuelle. Ceci résulte du fait qu’il semble qu’il n’y ait jamais eu dans aucun des cinquante Etats de lois faisant une distinction entre rapports homosexuels et rapports hétérosexuels quand il s’agit de l’âge de la majorité sexuelle.

Il faut peut-être préciser que le terme "majorité sexuelle" n’est jamais employé dans les code pénaux américains. Ils parlent plutôt en termes de "age of consent" (i.e., l’âge du consentement), c’est-à-dire, l’âge à partir duquel le consentement aux actes sexuels devient possible. De plus, le crime cité dans les lois américaines quand il s’agit d’actes sexuels avec un mineur au-dessous de l’âge du consentement, ne tombe pas sous la rubrique de "l’attentat aux moeurs sans violence" (ce qui est le terme utilisé dans le code pénal français), mais sous celle de "viol" (et en particulier, sous le titre de "statutory rape", i.e., "viol statutaire" ou "viol prévu par la loi"), car la victime ne donne pas son consentement aux actes sexuels.

L’âge du consentement peut varier selon l’Etat, de onze ans (par exemple, dans les Etats de l’Arkansas, de Caroline du Sud, de Washington et de New York) à dix-huit ans (dans l’Alaska, l’Arizona, la Californie, la Floride, l’Idaho, l’Illinois, l’Oklahoma et le Wisconsin).

En outre, il est intéressant de noter que dans douze des cinquante Etats, l’âge du consentement ne s’applique qu’aux filles ; autrement dit, selon les lois de ces Etats, il est impossible que les garçons, quel que soit leur âge, soient victimes de statutory rape. Ainsi, la discrimination qui existe dans les lois portant sur l’âge du consentement dans certains Etats n’est jamais basée sur une distinction homosexuel/hétérosexuel (comme c’était le cas de l’ancien code pénal français), mais souvent sur une distinction entre victimes masculines et victimes féminines. Ces lois discriminatoires peuvent produire des effets absurdes, surtout lorsque les deux acteurs sont mineurs, par exemple : les cours ont déterminé que selon ces lois, quand la fille est la plus âgée des deux, ou la plus agressive ; ou même lorsqu’elle est prostituée, c’est toujours le garçon qui est coupable du crime, et la fille qui en est la victime.

D’une manière générale, les lois américaines portant sur l’âge du consentement trouvent leur origine dans le système de Common law d’Angleterre. Jusqu’à l’apparition de la première loi (Statute of Westminister I, 3 Edw. 1, c. 34 (1275)) interdisant le statutory rape en 1275, tout rapport sexuel (même violent) avec une femme ou une fille était permis. Cette première loi contre le statutory rape a fixé l’âge du consentement à douze ans. Trois siècles plus tard en 1576, l’âge du consentement a été abaissé à dix ans par une loi qui précisait que "if any person shall unlawfully and carnally know and abuse any woman-child under the age of ten years, every such unlawful and carnal knowledge shall be a felony" (18 Eliz. c. 7, @ 4 (1576)).

Comment expliquer l’absence de la possibilité d’une victime-garçon ? D’abord, il faut rappeler qu’à l’époque, les rapports pédophiles homosexuels étaient déjà punissables par la mort sous les lois anti-sodomie. En effet, de nombreux homosexuels brûlés sur les bûchers ont eu des rapports sexuels principalement avec des enfants. Ainsi, il n’était pas nécessaire de criminaliser par une loi supplémentaire la séduction des garçons par des hommes adultes. Serait-il possible que l’imaginaire de l’époque n’ait pas contenu l’image de la femme séductrice de jeune garçons ; ou que la séduction des garçons par des femmes adultes n’ait pas été perçue comme dangereuse ? A notre sens, il est probable que l’impossibilité d’une pénétration physique du garçon par la femme adulte séductrice ait empêché que les créateurs de la loi sentent le besoin de criminaliser les rapports entre garçons et femmes adultes.

Cette première loi de 1576, qui ne protégeait que les filles et non pas les garçons, a été reproduite dans la plupart des codes pénaux des différents Etats américains. Au cours du XIXe siècle, on assiste à une évolution dans l’âge du consentement, et dans certains Etats, à l’inclusion progressive des garçons sous la protection des lois de statutory rape.

La Cour Suprême n’a jamais estimé que les lois discriminant entre victimes-garçons et victimes-filles soient anticonstitutionnelles. Comme les lois anti-sodomie, les lois portant sur l’âge du consentement trouvent leur origine dans une tradition juridique qui date de plusieurs siècles. Ainsi, la discrimination apparente de ces lois se justifie juridiquement par la durée de leur existence.

Toutefois, la non-reconnaissance d’une victime-garçon dans les lois actuelles de certains Etats ne donne pas lieu à l’autorisation de la pédophilie homosexuelle ; car les rapports homosexuels, même entre adultes en privé, restent prohibés dans huit de ces douze Etats (dans l’Alabama, la Georgie, l’Idaho, la Louisiane, le Mississippi, l’Oklahoma, le Texas, et la Virginie). Dans les quatre autres Etats (le Delaware, l’Oregon, la Californie et le New York), dans lesquels la sodomie n’est pas prohibée, mais pour lesquels le crime de statutory rape ne s’applique que lorsqu’il s’agit d’une victime-fille, il existe d’autres moyens de criminaliser les actes pédophiles homosexuels — notamment, par le crime de viol. Le crime de viol diffère de celui de statutory rape, car pour ce dernier le consentement est strictement impossible, tandis qu’avec le premier, le degré de consentement est un enjeu qui doit être déterminé par le tribunal. En pratique, le consentement d’un enfant n’est jamais jugé suffisant ; et l’adulte est coupable du crime de viol.

En somme, donc, l’âge de la majorité sexuelle n’est pas un enjeu des principaux mouvements politiques des homosexuels américains. Cela s’explique, en partie, par le fait qu’un seul âge du consentement s’applique également aux rapports homosexuels et aux rapports hétérosexuels. De plus, il paraît logique que tant que les rapports homosexuels entre adultes consentants en privé ne seront pas autorisés sur tout le territoire américain, les lois anti-sodomie continueront à éclipser tout autre enjeu juridique pour les homosexuels aux Etats-Unis. Car, même si ces lois ne sont guère appliquées, leur existence continuera à servir la justification à la dénégation d’autres droits juridiques.

V. HISTOIRE GENERALE DES LOIS PORTANT SUR L’HOMOSEXUALITE EN FRANCE

[Les lois anti-homosexuelles modernes de la société occidentale trouvent leurs origines dans le système juridique de l’Empire romain. Au moyen âge, la société sera encore moins tolérante et la sodomie sera punie par la peine de mort. Puis avec le code pénal du 25 septembre-6 octobre 1791, on assiste à l’abrogation du crime de sodomie en France. Après l’abrogation, la poursuite des homosexuels au XIXe siècle a coïncidé avec l’arrivée des discours médicaux sur la scène juridique de la même période]

Il faut attendre jusqu’au régime de Vichy pour voir des textes juridiques français faire mention explicite de l’homosexualité. La loi du 6 août 1942 (signé par le Maréchal Pétain) a ajouté l’alinéa suivant à l’article 334 du code pénal :

"Sera puni d’un emprisonnement de six mois à trois ans et d’une amende de 2 000 francs à 6 000 francs quiconque aura soit pour satisfaire les passions d’autrui, excité, favorisé ou facilité habituellement la débauche ou la corruption de la jeunesse de l’un ou de l’autre sexe au-dessous de vingt et un ans, soit pour satisfaire ses propres passions, commis un ou plusieurs actes impudiques ou contre nature avec un mineur de son sexe âgé de moins de vingt et un ans." (Journal officiel, 6 août 1942)

Cette loi créera une distinction explicite entre rapports homosexuels et hétérosexuels s’agissant d’actes sexuels avec un mineur (21 ans pour les rapports homosexuels et 15 ans pour les rapports hétérosexuels), car l’âge de majorité sexuelle pour les rapports hétérosexuels sera fixé à 15 ans par une ordonnance du 2 juillet 1945.

[En 1960, une deuxième discrimination contre les homosexuels s’établit dans le code pénal, introduit dans le Code Pénal par l’ordonnance du 25 novembre 1960 qui a augumenté la peine pour l’outrage public à la pudeur quand les actes sont commis par personnes du même sexe. La loi de 1960 a été abrogée le 28 juin 1978, mais il a fallu attendre jusqu’au 4 août 1982 pour voir la fin de la loi de 1942 (son abrogation a fait l’objet de la loi no. 82-683 du 4 août 1982, publiée au Journal Officiel du 5 août 1982).]

VI. CONCLUSION

Si l’on considère que la loi représente de façon directe la mentalité d’un pays, on peut expliquer l’existence d’une loi en France créant une distinction entre l’âge de majorité sexuelle par le degré de confusion entre l’homosexualité et la pédophilie. On pourrait en déduire que l’absence d’une telle distinction dans les Etats américains est le signe d’une confusion moins grande entre ces deux termes aux Etats-Unis. Toutefois, à notre sens, la distinction établie en France et son absence aux Etats-Unis ne peuvent s’expliquer uniquement par le degré de confusion entre l’homosexualité et la pédophilie dans les deux pays — car, il nous semble qu’il existe des raisons fondées sur les structures et les logiques différentes des deux systèmes juridiques qui ont participé à l’établissement de ces différences juridiques [...]

(c) 1995 Scott Gunther, tous droits réservés.


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